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Por: ANA CRISTINA GÓMEZ APARICIO
Subdirectora General de Protección a la Infancia de la Comunidad de Madrid


VARIA

El marco jurídico en el que se desarrolla la protección de los menores tiene su origen en la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño de la Asamblea de la ONU el 20 de noviembre de 1989, y responde a la necesidad de dotar a la infancia de una protección especial que trascienda los límites nacionales, a la vez que contempla a los menores como sujetos de derechos que deben ser reconocidos y defendidos por todos.

El crecimiento en la llegada de niños, niñas y adolescentes migrantes a nuestro país en los últimos años y los recientes acontecimientos en Canarias y Ceuta han hecho visible esta realidad, mostrando la punta del iceberg de un fenómeno al que necesariamente debemos dar respuesta tanto desde Gobierno de la Nación como desde las Comunidades Autónomas como Entidades Públicas responsables de las competencias en protección de menores, ya que estos menores que se encuentran en España sin la tutela de un adulto, constituyen un colectivo extremadamente vulnerable.
Sin duda, la atención de este colectivo ha tenido un fuerte impacto en el sistema de protección de menores, que ha visto afectado su funcionamiento realizando un esfuerzo de adaptación ante este nuevo desafío, debiendo además necesariamente establecer un marco de colaboración con todas las instituciones y actores implicados en su atención, ya que esta se rige por una doble normativa: la propia de su condición de menores y la de extranjería.
Se considera Menor Extranjero No Acompañado (MENA) de acuerdo con el artículo 189 del Reglamento de Extranjería (RD 557/2011, de 20 de abril), al extranjero menor de dieciocho años que sea nacional de un Estado al que no le sea de aplicación el régimen de la Unión Europea que llegue a territorio español sin un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, así como a cualquier menor extranjero que, una vez en España, se encuentre en aquella situación.

“El marco jurídico de la protección de los menores tiene su origen en la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño que contempla a los menores como sujetos de derechos”

El escenario reciente, con los nuevos flujos migratorios y la aplicación de la doble legislación a este colectivo como menores y extranjeros, hace necesario que, en aplicación de la Convención de Derechos del Niño, partamos de la consideración consensuada de estos menores migrantes como niños y niñas, primero y ante todo, si bien no deja de ser patente la tensión existente entre la necesidad de una política de control migratorio y la aplicación de políticas de protección de menores.
El artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, al referirse a los menores no acompañados, establece las líneas fundamentales a las que están orientadas las políticas públicas destinadas a los mismos. En él se establece que el Gobierno promoverá el establecimiento de acuerdos de colaboración con los países de origen para prevenir la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados, así como que las CC.AA. podrán establecer acuerdos con los países de origen dirigidos a procurar que la atención e integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia.

Principios fundamentales de actuación
Por tanto, la actuación con estos menores debe estar orientada, en primer lugar, a favorecer su convivencia familiar, aplicando este principio fundamental en la protección de menores también a los menores extranjeros no acompañados, como no puede ser de otra manera, lo que ha venido a recogerse también en la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, al establecer en su artículo 19.bis 5, que, en el caso de los menores extranjeros no acompañados, se procurará la búsqueda de su familia y el restablecimiento de la convivencia familiar, iniciando el procedimiento correspondiente, siempre que se estime que dicha medida responde a su interés superior y no coloque al menor o a su familia en una situación que ponga en riesgo su seguridad.

“El escenario reciente, con los nuevos flujos migratorios y la aplicación de la doble legislación a este colectivo como menores y extranjeros, hace necesario que, en aplicación de la Convención de Derechos del Niño, partamos de la consideración consensuada de estos menores migrantes como niños y niñas, primero y ante todo”

Junto con el principio del interés superior del menor, la prioridad de la familia natural es considerado, por nuestros Tribunales, como uno de los grandes principios en el marco de las actuaciones de protección al menor (véase la Sentencia 565/2009, de 31 de julio de 2009 de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo), por lo que, si bien nuestra legislación prioriza el derecho a vivir en familia de estos niños, niñas y adolescentes, lo que debe obligarnos a reflexionar si dicho derecho se está haciendo efectivo para estos niños, niñas y adolescentes, no debe alejarnos de la protección efectiva que debemos otorgar a los que se encuentran en nuestro país, a través de los recursos necesarios para ejercer su ciudadanía en igualdad de condiciones.

Marco jurídico de derechos de los niños y niñas migrantes
Por su parte, la modificación de las Leyes de protección a la infancia y la adolescencia del año 2015, vienen a establecer, tal y como señala la Exposición de Motivos de la Ley 26/2015, de 28 de julio, un marco regulador adecuado de los derechos relativos a los menores extranjeros, reconociendo, respecto de los que se encuentren en España y con independencia de su situación administrativa, sus derechos a la educación, a la asistencia sanitaria y a los servicios sociales, tal y como se recogen en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. Asimismo, se reconoce el derecho a obtener la preceptiva documentación de residencia a todos los menores extranjeros que estén tutelados por las Entidades Públicas una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen.

“Las Administraciones Públicas velarán por los grupos especialmente vulnerables como los menores extranjeros no acompañados”

De esta forma, se reconoce expresamente que los menores extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la educación, asistencia sanitaria y servicios y prestaciones sociales básicas, en las mismas condiciones que los menores españoles, determinándose expresamente que las Administraciones Públicas velarán por los grupos especialmente vulnerables como los menores extranjeros no acompañados (art. 10.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia).
Igualmente, se interpela a los poderes públicos para que, en el diseño y elaboración de las políticas públicas, se tenga como objetivo lograr la plena integración de los menores extranjeros en la sociedad española mientras permanezcan en el territorio del Estado español, en los términos establecidos en la mencionada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Este marco jurídico que determina la particular intervención de la atención a los Menores Extranjeros No Acompañados, es el que rige la actuación de los poderes públicos que no debe tener otro objetivo que el de la integración de estos niños, niñas y adolescentes desde el momento en que se encuentren en nuestro país, dejando claro que su especial vulnerabilidad exige que debe velarse especialmente por ellos.

Políticas públicas de atención a los niños migrantes
El Comité de los Derechos del Niño en sus últimas recomendaciones a España en marzo de 2018,teniendo en cuenta su Observación General 6 (2005) sobre el trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, ha calificado de urgente la necesidad de dar una solución a los menores migrantes no acompañados que llegan a nuestro país, demandando un plan de acción que garantice su protección efectiva e integral y su integración social, laboral y de transición a la vida adulta en todo el territorio teniendo en cuenta el interés superior del niño.
El Comité, manifestando su preocupación por la desigualdad en los niveles de protección en las distintas partes del territorio, insta al Estado español, entre otros aspectos, a formar a los profesionales sobre el interés superior del niño, a elaborar un protocolo uniforme sobre los métodos de determinación de la edad para todo el Estado, a que los centros de recepción estén adaptados a sus necesidades y a mejorar el intercambio de información sobre los menores víctimas de trata y solicitantes de protección internacional, potenciando la responsabilidad de las administraciones en la atención de estos menores cuando se encuentren en nuestro país.

“El diseño y elaboración de las políticas públicas tenga como objetivo lograr la plena integración de los menores extranjeros en la sociedad española mientras permanezcan en el territorio del Estado español”

De los 3.690 menores que actualmente se encuentran bajo una medida de protección en la Comunidad de Madrid, el 6,6% son niños, niñas o adolescentes migrantes extranjeros no acompañados, presentando este colectivo cierta necesidad de atención específica que requiere una respuesta global y efectiva no sólo desde los sistemas de protección, sino desde una perspectiva integral e integradora, ya que forman parte de nuestro entramado social y van a incorporarse pronto a la edad adulta. Pero, más allá de ello, su atención debe ser como la de cualquier menor atendido por el sistema de protección de menores.
El diseño de las políticas de atención a los menores debe adecuar los recursos disponibles y diseñar otras alternativas, como el diseño de planes de contingencia cuando sea necesario, el posible establecimiento de cupos o reparto entre las distintas Comunidades Autónomas, el necesario acuerdo entre los municipios de la Comunidad para distribuir en el territorio los recursos de atención para favorecer la inclusión, la diversificación de los recursos para atender problemas específicos, hacer efectivos los acuerdos de repatriación con los países de origen siempre acordes al interés de los menores o favorecer otros modelos de atención no exclusivamente residenciales a través del acogimiento familiar, así como promover la agilización de los procedimientos administrativos que facilitan la integración de los menores próximos a la emancipación, lo que se favorecerá con la próxima reforma del Reglamento de Extranjería que ya ha sido anunciada.
Y, en este sentido, además, no podemos dejar de lado el necesario apoyo que estos jóvenes necesitarán al cumplir la mayoría de edad, debiendo favorecer políticas de apoyo destinadas a favorecer su inclusión social en las que las Administraciones locales tienen un especial protagonismo.

Percepción social de los menores migrantes
Particular atención merecen determinados menores extranjeros especialmente desprotegidos, como son las posibles víctimas de trata, que llegan solas bajo redes de trata con fines de prostitución y cuyo futuro se verá determinado por las actuaciones que se realicen por los organismos competentes en el proceso de detección, identificación y protección de las mismas, así como los menores extranjeros no acompañados que rechazan la actuación de las Entidades Públicas de Protección y que viven en la calle, y los menores que provienen de países con conflictos bélicos o sometidos a persecución y que, en consecuencia, pueden ser solicitantes de asilo, a lo que se refiere el apartado tercero del artículo 10 de la mencionada Ley 26/2015, de 28 de julio.

“El Comité de los Derechos del Niño ha calificado de urgente la necesidad de dar una solución a los menores migrantes no acompañados que llegan a nuestro país, demandando un plan de acción que garantice su protección efectiva e integral y su integración social, laboral y de transición a la vida adulta en todo el territorio teniendo en cuenta el interés superior del niño”

En este contexto, el valioso trabajo que se realiza con estos menores y al que la mayoría de ellos responden de forma muy satisfactoria, no corresponde con la imagen social que, en ocasiones, se transmite o refuerza respecto a este grupo de menores, como si se tratara de un colectivo homogéneo, no siendo conscientes de que su atención debe venir marcada por un proyecto individual de atención.
Las noticias que aparecer en los medios de comunicación, no suelen reflejar las historias de normalización e integración, sino que atienden a los aspectos relacionados con la delincuencia, con las que a veces se criminaliza y estigmatiza a estos menores con carácter general, lo que provoca consecuencias muy negativas como, por ejemplo, los rechazos vecinales a la creación de nuevos centros de acogida en su entorno, por lo que es indispensable promover la sensibilización social y un tratamiento adecuado en los medios de comunicación sobre estos menores.
Es evidente la necesidad de una adecuada planificación y coordinación interinstitucional. En este momento en el que desde las Entidades Públicas de Protección hemos tenido que dar respuestas de emergencia y evidenciamos que el fenómeno de la migración de menores extranjeros no acompañados va a estar presente en los próximos años, las distintas Comunidades Autónomas hemos desarrollado experiencias y buenas prácticas de atención, si bien se hace imprescindible una estrategia planificada por la Administración General del Estado, para mejorar nuestras actuaciones recogiendo el trabajo desarrollado en los últimos años y planificando una acción integral e inclusiva a la infancia migrante no acompañada en nuestro país, que incluya a todos los actores institucionales y sociales y que, sin duda, puede suponer favorecer procesos de inclusión exitosos.

Palabras clave: Flujos migratorios, Menores, Convención de Derechos del Niño.
Keywords: Migratory flows, Minors, Convention on the Rights of the Child.

Resumen

El escenario reciente de nuevos flujos migratorios de menores y la aplicación de una doble legislación a los niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados en nuestro país como menores y extranjeros, hace necesario que, en aplicación de la Convención de Derechos del Niño, partamos de la consideración consensuada de estos menores migrantes como niños y niñas ante todo, por lo que el diseño y elaboración de las políticas públicas destinadas a su atención en nuestro país debe tener como objetivo la plena integración de los menores extranjeros en la sociedad española a través de una adecuada planificación y coordinación interinstitucional.

Abstract

The recent scenario of new migratory flows of minors and the application of double legislation to unaccompanied migrant children and adolescents in our country due to their status as both minors and foreigners means that when applying the Convention on the Rights of the Child, we must start by agreeing that these migrant minors are first and foremost boys and girls. As such, the design and development of public policies aimed at caring for them in Spain must focus on the full integration of foreign minors into Spanish society by means of adequate inter-institutional planning and coordination.

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