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Por: ADRIANO JACINTO ALFONSO RODRÍGUEZ
Doctor en Derecho


VARIA

Propósito de la reforma
El principal propósito de la importante modificación con impacto en numerosas normas sustantivas y procesales llevada a cabo por parte de la Ley 8/2021 (1), en orden a la necesidad de operar cambios en el modelo de protección a personas en situación de discapacidad, puede resumirse, atendiendo a la Exposición de Motivos, como que “No se trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de ‘incapacidad’ e ‘incapacitación’ por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos. Y es que muchas limitaciones vinculadas tradicionalmente a la discapacidad no han procedido de las personas afectadas por ella, sino de su entorno: barreras físicas, comunicacionales, cognitivas, actitudinales y jurídicas que han cercenado sus derechos y la posibilidad de su ejercicio. La reforma normativa impulsada por esta Ley debe ir unida, por ello, a un cambio del entorno, a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho -jueces y magistrados, personal al servicio de la Administración de Justicia, notarios, registradores- que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas….”.

La norma plasma, por tanto, las aseveraciones recogidas en la STS 373/2016 de 3 de junio por la Sala I, que ponía de manifiesto que “Para que funcionen los sistemas de protección se hace necesaria una valoración concreta y particularizada de cada persona, huyendo de formalismos y de soluciones meramente protocolarias en su planteamiento, resolución y ejecución. La discapacidad presenta numerosos matices y ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas (sentencia de 13 de mayo 2015). Se trata de lo que esta Sala ha calificado de un traje o trajes a medida (sentencias 20 de abril 2009; 1 de julio 2014; 13 de mayo y 20 de octubre de 2015), que precisa de un conocimiento preciso de la situación en que se encuentra esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinadas actuaciones” (FJ 3º).

“El sentir de la reforma no es revolucionar simplemente el orden de las cosas sino mutar el ‘alma’ del sistema y ello tiene un indiscutible impacto en el ámbito procesal”

En suma, el sentir de la reforma no es revolucionar simplemente el orden de las cosas sino mutar el “alma” del sistema y ello tiene un indiscutible impacto en el ámbito procesal, confrontando dos vías de solicitud de adopción de medidas de apoyo en interés de la persona afectada por una situación -que no condición- de discapacidad: la desarrollada al amparo de la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 (LJV) que podríamos decir que es una suerte de vía no conflictiva, frente al sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LEC) que hace previsión de un sistema netamente contencioso que se entenderá en su calificativo cuando reflexionemos sobre él. Veamos, en síntesis, tales previsiones.

Solicitud de medidas de apoyo al amparo del artículo 42 bis LJV
El expediente de jurisdicción voluntaria sobre la adopción de medidas tiene como propósito “... la provisión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable a una persona con discapacidad...” (2). En este sentido, y ante el Juzgado de Primera Instancia donde resida la persona necesitada, y a petición del Ministerio Fiscal, la propia persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y sus descendientes, ascendientes o hermanos, pueden impetrar las medidas de apoyo que se pueden articular en este trámite y que podrían ser, esencial aunque no exclusivamente, la designación de curador -supuesto de máximos ex artículos 275 y ss., porque el tutor es para los menores- con nombre y apellidos; determinación del alcance de sus funciones de acompañamiento a nivel personal, médico, administrativo y patrimonial; alcance de las limitaciones en el ejercicio de sus funciones asistenciales (art. 287 CC), prohibiciones (art. 251 CC) y medidas de control (plazos de información sobre la situación general del asistido). Hay que recordar la falta de necesidad de abogado y procurador en este procedimiento (art. 3.2 LJV), algo que evidencia el “antiformalismo” de las actuaciones (3). A la solicitud -que no demanda- se acompañarán los documentos que acrediten la necesidad de la adopción de medidas de apoyo, un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, que deberán aconsejar las medidas de apoyo que resulten idóneas (4) en cada caso, pudiendo el Juez “recabar informe de la entidad pública que, en el respectivo territorio, tenga encomendada la función de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, o de una entidad del tercer sector de acción social debidamente habilitada como colaboradora de la Administración de Justicia” (art. 42 bis. 2 II).

“Se confrontan dos vías de solicitud de adopción de medidas de apoyo en interés de la persona afectada por una situación -que no condición- de discapacidad: la vía no conflictiva desarrollada al amparo de la LJV frente al sistema de la LEC que hace previsión de un sistema netamente contencioso”

A la solicitud sigue una citación para “comparecencia” donde se practicarán “pruebas”, algo que no estimo acertado técnicamente pues estamos propiamente en presencia de una “vista” donde se acreditarán los extremos constitutivos de las pretensiones que se han planteado en el escrito de solicitud, y donde se “...procederá a celebrar una entrevista entre la autoridad judicial y la persona con discapacidad...”(5) y “se oirá a las personas que hayan comparecido y manifiesten su voluntad de ser oídas”. Tras la celebración de la comparecencia el Juez decide por auto, sin pronunciarse en relación con la condición de discapaz, sobre la necesidad de medidas de asistencia lo que implica un reconocimiento implícito de su situación personal pues es lógico que si no se conceden es porque la persona no tiene ninguna situación especial que motive apoyo. Asimismo se pronunciará sobre el nombramiento de una figura asistencial -curador- y la persona que lo ocupe, las condiciones y limitaciones de su ejercicio y la necesidad de medidas a llevar a cabo una vez quede firme la resolución (inventario; art. 285 CC), junto con el período de revisión (3-6 años ex art. 268 CC) ante el mismo órgano judicial que las acordó, siendo el auto que se dicte apelable ante la Audiencia Provincial competente.
Es posible que la practica probatoria no implique oposición, pero ésta puede darse y así lo prevé la norma al señalar que la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, la oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas provoca el fin de expediente. La oposición necesariamente se hace efectiva en el momento de la comparecencia por el propio afectado ante la petición del Ministerio Fiscal o de un tercero, por los legitimados activos en la solicitud de adopción de medidas quienes, a su vez, pueden ser llamados a detentar funciones de asistencia del sujeto, o por el Ministerio Fiscal, situación que provoca la necesaria mutación en contenciosa de la pretensión aplicando la regulación de la LEC.

Proceso contencioso al amparo de la LEC (arts. 756-762)
La operativa de la LEC se pone en marcha ante la falta de designación de curador con oposición o, y es un escenario poco claro, “cuando el expediente no haya podido resolverse” recordando que si, por ejemplo, el procedimiento se suspende por variadas razones, éste no puede resolverse lo que motivaría acudir a un trámite procesal de mayores complejidades. Quizá el legislador quiso evitar situaciones de vacío regulatorio en la situación del afectado, aunque la manera de expresarlo sea todo menos rigurosamente técnica porque hace suponer una falta clara de tutela judicial efectiva (art. 24 CE). No se entiende por qué la oposición tiene que conducir a un nuevo proceso como el que se sustancia en la LEC, de corte contencioso, y ello sin dejar que el Juez pueda pronunciarse, a raíz de la comparecencia, sobre la pertinencia o no de dicha oposición en el seno del expediente de jurisdicción voluntaria, abocando a un nuevo juicio.

“Si bien el fondo de la reforma es loable en la pretensión de atender a las personas en situación de discapacidad, lo cierto es que complica el panorama procesal al establecer doble tramitación procesal en caso de oposición a ser ‘curatelado’”

Dicho lo anterior, se reitera que estamos ante un procedimiento contencioso, donde no rigen ni el principio dispositivo ni de aportación de parte, sino que se envuelve por los de investigación de oficio e inquisitivo (6), pudiendo adoptarse medidas protectoras de oficio por el Juez en cualquier momento del proceso (art. 761 LEC). Este procedimiento requiere de la presentación de una demanda con representación procesal y letrada siendo competente el Juez ante el que se sustanció el frustrado trámite de jurisdicción voluntaria salvo cambio de residencia del afectado (art. 756. 2 y 3 LEC), lo que impide un traslado de papeles entre órganos judiciales y agiliza la situación. Legitimados para su interposición están la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano y el Ministerio Fiscal con traslado a la persona sobre la que pudiera recaer la función de curador (art. 757.3 LEC).
La demanda será objeto de contestación en plazo de veinte días (art. 758.2 LEC), incluida la contestación del posible defensor judicial que en supuestos de rebeldía se le nombre al afectado por las medidas, y con previa incorporación de certificados del Registro Civil por el Letrado de la Administración de Justicia (art. 758.1 LEC). Contestada la demanda, se cita a vista a las partes, que no comparecencia, y se practicarán pruebas entre ellas y como preceptivas la entrevista con la persona con discapacidad, audiencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, así como a los parientes más próximos de la persona con discapacidad e incorporación de los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones sustanciadas (art. 759.1 LEC), junto con todas las necesarias para la adecuada determinación de las medidas de apoyo, escuchando a aquéllos incluso en el supuesto en el que no se hubiera planteado el nombramiento de curador, para que se aborde, dando la sensación de un comportamiento “a prevención”. Se dicta sentencia, una vez practicadas las pruebas (7), con el contenido semejante al del auto de la LJV, y que puede ser objeto de apelación que provoca, obligatoriamente, que ante la segunda instancia, y es una novedad importante, se reiteren las pruebas preceptivas (art. 759.4 LEC) para obtener una nueva valoración, e igualmente pudiendo ser objeto de revisión dichas medidas a desarrollar a través de los tramites de la LJV (art. 761 LEC).

“Hubiera bastado un único procedimiento con alegaciones escritas y vista en la que se pudiera resolver sobre la oposición sin transformación y sin obligar a tramitar un nuevo proceso, regulando la cuestión en la LEC”

Conclusiones
Si bien el fondo de la reforma es loable en la pretensión de atender a las personas en situación, que no condición, de discapacidad, lo cierto es que complica el panorama procesal al establecer doble tramitación procesal en caso de oposición a ser “curatelado”. No se entiende la razón de tal duplicidad cuya previsión se hace, incluso, preventivamente en los casos en los que el expediente no pueda resolverse, situación contraria, en mi opinión, al artículo 24 CE. Hubiera bastado un único procedimiento con alegaciones escritas y vista en la que se pudiera resolver sobre la citada oposición sin transformación y sin obligar a tramitar un nuevo proceso, regulando la cuestión en la LEC como siempre ha sido y dejando al margen de esta materia, y dicho con absoluto respeto, ese “cajón de sastre” que es la jurisdicción voluntaria.

(1) Esta materia ha dado lugar a una ingente bibliografía, imposible resumir en pocas líneas pero que en todo caso procede reseñar. Vid., a modo simplemente ilustrativo, ALONSO PARREÑO, Marta José, “La esperada reforma civil y procesal en materia de capacidad jurídica", EL NOTARIO DEL SIGLO XXI: Revista del Colegio Notarial de Madrid, nº 89, 2020, pp. 16-19; AMUNATEGUI RODRIGUEZ, Cristina de, “Proyecto de reforma de la legislación civil y procesal en materia de apoyo a las personas con discapacidad: análisis de las normas sucesorias afectadas”, Revista Jurídica del Notariado, nº 111, 2020, pp. 221-275; ALIA ROBLES, Avelina, “El valor de los tribunales especializados para la tutela judicial efectiva de las personas con discapacidad”, La Ley Derecho de Familia: Revista jurídica sobre familia y menores, nº 28, 2020, pp. 17-22; BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel, “La guarda de hecho como medida de apoyo a las personas con discapacidad en el proyecto de ley 121/000027”, La Ley Derecho de Familia: Revista jurídica sobre familia y menores, nº 29, 2021, pp. 61-70; CAZORLA GONZÁLEZ, María José, “Avances civiles en derechos humanos y libertades fundamentales para las personas con discapacidad en el proyecto de ley”, Revista general de legislación y jurisprudencia, nº 3, 2020, pp. 365-412; LORA-TAMAYO RODRIGUEZ, Isidoro, “El apoyo notarial a la persona discapacitada en la Ley que reforma los preceptos del Código Civil relativos al ejercicio de su capacidad jurídica”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI: Revista del Colegio Notarial de Madrid, nº 97, 2021, p. 38-45; MANGA ALONSO, Marta Teresa, “Incidencia de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad en el derecho español”, Revista jurídica de Castilla y León, nº 48, 2019, pp. 129-151; PAU PEDRON, Antonio, “El principio de igualdad y el principio de cuidado, con especial atención a la discapacidad”, Revista de Derecho Civil, nº 1, 2020, pp. 3-29; PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “El testamento otorgado con apoyos por personas con discapacidad ¿Una quimera?”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 782, 2020, pp. 3625-3671; PÉREZ LOSA, Lluís, Internamientos psiquiátricos y por razones de salud pública: aspectos civiles, administrativos y penales, JM Bosch Editor, Barcelona, 2019; PETIT SANCHEZ, Milagros, “La adopción de medidas de apoyo para las personas con discapacidad: armonización entre la autonomía de la voluntad y el mejor interés”, Revista de Derecho Civil, nº 5, 2020, pp. 265-313; ROGEL VIDE, Carlos, “¿Capacidad de los discapaces?: Notas en torno al proyecto de ley 121/27”, Revista general de legislación y jurisprudencia, nº 1, 2021, pp. 7-19; SÁNCHEZ GÓMEZ, Amelia, “Hacia un nuevo tratamiento jurídico de la discapacidad: reflexiones a propósito del Proyecto de Ley de 17 de julio de 2020 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”, Revista de Derecho Civil, nº 5, 2020, pp. 385-428.
(2) Se trata del Capítulo III bis de la LJV.
(3) A propósito, puede consultarse RIBO FENOLLOS, Eva, “La imperiosa necesidad de establecer un Turno de Oficio específico para personas con discapacidad”, Revista del Consejo General de la Abogacía Española, nº 123, 2020, pp. 34-36.
(4) Como ha dicho la STS 269/2021 de la Sala I de 6 de mayo en su FJ 2º “Una conducta plenamente autónoma es aquella que no está sometida a coerción externa, ni condicionada internamente por compulsiones anómalas provenientes de delirios, alucinaciones o graves episodios del ánimo. En cualquier caso, el principio de presunción de capacidad exige que contemos con los correspondientes informes acreditativos de que la persona se encuentra afecta a una discapacidad tributaria de la fijación de medidas de apoyo”.
(5) Vid. las interesantes orientaciones sobre esta entrevista, en SANCHO GARGALLO, Ignacio y ALIA ROBLES, Avelina, “Guía para la exploración judicial de una persona con discapacidad”, Actualidad Civil, nº 2, febrero 2019, pp. 1-12. El sentido de la entrevista es informarle de las alternativas existentes, lo que puede implicar, incluso, la finalización del expediente si la persona opta por medidas alternativas a las planteadas.
(6) Cfr. MORENO CATENA, Víctor con CORTES DOMINGUEZ, Valentín, Derecho Procesal Civil. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 45.
(7) La STS 654/2020 de la Sala I de 3 de diciembre, FJ 2º establece “La valoración de todas las pruebas previstas legalmente debe dirigirse a conocer muy bien la situación de la concreta persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones...”.

Palabras clave: Proceso, Prueba, Situación de discapacidad, Duplicidad procedimental.
Keywords: Process, Evidence, Disability, Procedural duplication.

Resumen

Las reformas introducida por la Ley 8/2021 con impacto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria y en la Ley de Enjuiciamiento Civil han complicado, en cierta manera, el panorama procesal de decisión acerca de la posible adopción judicial de medidas de apoyo a personas en situación de discapacidad, lo que provoca ciertas dudas por la duplicidad y reiteración procedimental ¿Es necesaria esta duplicidad?

Abstract

The reforms introduced by Law 8/2021, which impact on the Law of Voluntary Jurisdiction and the Law of Civil Procedure, have to some extent muddied the waters in the procedural decision-making landscape regarding the possible judicial adoption of measures to support people with a disability. This raises some doubts as a result of duplication and procedural reiteration. Is this duplication necessary?

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