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Por: FERNANDO PUENTE DE LA FUENTE
Notario de Burgos


VARIA

“La peligrosidad de una institución”, nos dice Díez-Picazo, “está en relación directa con su eficacia o su fuerza. Cuanto mayor sea la eficacia y fuerza de una institución, será más útil si está rectamente aplicada, pero también será tanto más peligrosa si está incorrectamente utilizada”. Por ello, sigue diciendo, “la fuerza que un derecho positivo determinado atribuya a los asientos del Registro influirá en su peligrosidad. Así, en un sistema de registros de los llamados de desenvolvimiento técnico -como el nuestro-, en los que la fuerza probatoria o la presunción de exactitud se produce en toda su extensión, un error puede dar lugar a daños irreparables”.

Comentaba el notario Carlos Higuera, al tratar sobre la Resolución de la DGRN de 22 de noviembre de 2017, BOE 14 de diciembre de 2017, “que el supuesto de la misma es una buena prueba de la peligrosidad apuntada. Por un deficiente diseño normativo, se disuelven sociedades mercantiles ope legis (empresas que se ven sorprendidas y puestas en peligro), que el registrador -en el caso resuelto- constata a través de un levísimo procedimiento registral iniciado de oficio, sumarísimo, secreto, sin pruebas, sin garantías ni posibilidad de defensa, en el cual quien denuncia, conoce, instruye, resuelve, sanciona, ejecuta y materializa la sanción es la misma persona, pura acción, todo por la vía de hecho”.
“Más allá de los excesos que haya podido cometer este registrador (que ha actuado del mismo modo en más de una veintena de ocasiones, por el momento), la disposición transitoria primera de la Ley de Sociedades Profesionales (en adelante DT1) evidencia el escepticismo del propio legislador en el cumplimiento de la ley en la que se inserta, confiándolo todo a los fuertes y poco reflexionados remedios sancionatorios que establece (‘brutal DT1’ ha llegado a ser calificada por un prestigioso mercantilista), sin medir las consecuencias o el propio demérito si -ante su desmesura- no se quiere o no se puede aplicar”.
Tras la resolución citada, brillantemente comentada por el notario indicado, se ha producido otra Resolución de la DGSJFP de 11 de abril de 2022 (BOE número 107, 5 de mayo de 2022), que varía el inveterado criterio de la, entonces, DGRN y veta a futuro la posibilidad de que el registrador mercantil siga actuando como lo venía haciendo hasta ahora, y es esta última Resolución la que da pie al presente comentario.

“Durante más de seis años se han disuelto automáticamente por algunos registradores mercantiles, con ausencia de procedimiento, motivación y competencia, sociedades mercantiles en pleno funcionamiento, vulnerando derechos protegidos por la Constitución Española”

La cuestión tiene dos derivadas. Una es la relativa a si a una sociedad mercantil ya constituida y en actividad se la puede calificar de profesional por el mero hecho de que en su variado objeto social haya alguno que pueda tener trazas de profesional. La segunda es la referida a la cuestión constitucional y procedimental sobre si el registrador mercantil puede disolver una sociedad mercantil de forma unilateral y sorpresiva y sin notificación previa ni garantía alguna para la sociedad disuelta.
La respuesta a la primera cuestión es ya pacífica en los diferentes sectores doctrinales y jurisprudenciales en el sentido de que para considerar una sociedad como profesional, y que sea susceptible de que se le aplique la DT 1ª de la Ley 2/2007, no es suficiente que alguno de sus objetos pueda ser considerado profesional, sino que se requiere además, conforme al artículo 1 LSP, que se realice el ejercicio común de una actividad profesional. Es decir, que los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón social, atribuyéndose a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la profesión y siendo titular (la sociedad) de la relación jurídica establecida con el cliente. Ello presupone una prueba compleja que no puede ventilarse unilateralmente por el registrador mercantil disolviendo la sociedad; y mucho menos sin que la sociedad disponga de una notificación previa con trámite de audiencia, porque eso la colocaría en una situación de indefensión. Todo lo cual requiere un procedimiento adecuado y contradictorio que respete las exigencias básicas del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de la interdicción de la indefensión procesal (arts. 22.4 y 24.1 CE).

“En un Estado de Derecho no cabe expulsar del tráfico jurídico a una sociedad sin garantía procedimental alguna”

Ciñéndonos aquí a la segunda cuestión, es decir, si puede un funcionario público por sí y ante sí disolver sin notificación previa y posibilidad de alegaciones una sociedad, es de reseñar que, durante más de seis años se han disuelto automáticamente por algunos registradores mercantiles (pocos), casi exclusivamente en Burgos, y en la forma señalada al principio (con ausencia de procedimiento, motivación y competencia), sociedades mercantiles en pleno funcionamiento, vulnerando por tanto derechos protegidos por la Constitución Española.
Parece evidente que no es posible, ni siquiera imaginable, que a un registrador mercantil o cualquier otro funcionario se le ocurra tal modo de proceder, pero ha sucedido. Y es sabido que no hay nada más difícil de justificar y argumentar que lo evidente; y qué hay más evidente que en un Estado de Derecho no cabe expulsar del tráfico jurídico a una sociedad sin garantía procedimental alguna. Lo contrario sería propio de un sistema autocrático en el que los derechos subjetivos no están garantizados.
Como antecedentes diré que en la ciudad antes indicada se llegaron a disolver de este modo, por el titular del Registro Mercantil, una multitud de sociedades de todo tipo, alguna de corte multinacional, y cuyos socios no podían entender cómo su sociedad había sido ejecutada, sin previo aviso, durante la negrura de la noche, apareciendo al alba disuelta y lamentando que todos los proyectos y negocios que estaban en marcha se fueran por las cloacas, con evidente perjuicio para la propia sociedad, sus trabajadores, clientes, proveedores y para la economía local y nacional.

“Habrá que revisar con profundidad el procedimiento registral para evitar que un registrador pueda expropiar a los ciudadanos unilateralmente de un bien jurídico protegido por el ordenamiento, como es la inscripción de cualquier derecho”

Durante varios años la entonces denominada DGRN, bajo la dirección de un registrador primero y de un notario después, vino desestimando sistemáticamente los recursos que se interponían contra estas disoluciones sorpresivas y encaminados a salvaguardar los derechos quebrantados de dichas sociedades. Alegaba para ello que el asiento de disolución practicado se encontraba bajo la salvaguardia de los tribunales, y que solo a estos correspondía dejarlo sin efecto (pasaba así por alto, sin embargo, que el asiento de inscripción, también bajo la salvaguardia de los tribunales, había sido disuelto sin garantía alguna y sin intervención judicial). Todo ello sin perjuicio de tibias amonestaciones entre líneas al registrador de turno, que nunca se sintió concernido. Sorprende que la evidente vulneración de derechos subjetivos no mereciera una mayor atención por parte de aquella Dirección General.
Sin embargo, la forma habitual de proceder por la DGRN en sus resoluciones, salvo en el supuesto que nos ocupa (lo que muestra una cierta incoherencia), ha sido la del máximo respeto a los principios constitucionales y procedimentales, con salvaguardia de los derechos de los ciudadanos. Así, desde la publicación de la CE, ha ido construyendo de manera constante una doctrina sobre la aplicación directa de principios constitucionales (cita a menudo preceptos constitucionales en sus “Vistos”) y ha ido enunciando sus traslados al ámbito registral, singularmente en lo relativo al artículo 24 CE, especialmente en lo concerniente al procedimiento determinante de un asiento.
Así, ha expresado el centro directivo que “el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento” (Resolución de 9 de julio de 2013). En numerosas resoluciones habla directamente de la proscripción de la indefensión, dentro del principio de protección jurisdiccional de los derechos e interdicción de la arbitrariedad (Resoluciones de 30 de marzo de 2000, 9 de julio de 2013 y 24 de marzo de 2017).

“Una vez que la DGSJFP ha resuelto que no se puede disolver una sociedad automática y unilateralmente por el registrador, parece claro que ese modo de proceder queda vetado para el futuro, pero también pone en evidencia que lo así actuado hasta el presente ha sido inconstitucional y lesivo para los derechos de los ciudadanos”

Incluso la DG se ha basado en principios constitucionales para amparar una calificación frente a documentos judiciales inscribibles, sobre los que el ámbito de la calificación registral es mucho más reducido, y ha sostenido la “obligación de calificar determinados extremos” como son “examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con el objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria”.
Y continúa: “Es doctrina reiterada de este centro directivo, apoyada en la de nuestro Tribunal Supremo (…) ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento Hipotecario permite al registrador calificar del documento judicial ‘los obstáculos que surjan del Registro’, y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial” (Resolución de 2 de marzo de 2017).
Por ello, cuesta entender el sonoro silencio que sobre esta cuestión ha mantenido la DGRN durante tantos años, acogiéndose al comodín de la salvaguardia de los tribunales para mantener el asiento cancelatorio de la sociedad. Comodín de dudosa aplicación a estos casos, pero esto es otro tema.
No obstante, haciendo bueno el refrán de que “no hay mal que cien años dure”, finalmente la DGSJFP, con su actual Directora al frente (fiscal de carrera), con una mayor sensibilidad constitucional y de respeto a los derechos de las personas -incluidas las jurídicas-, en la citada Resolución de 11 de mayo de 2022 ha variado la línea complaciente con esa actuación injusta y lesiva de derechos subjetivos y ha sentado un criterio respetuoso con la Constitución, al establecer que “toda vez que, como ha quedado expuesto, la determinación de la existencia de la obligación de adaptación a la Ley 2/2007 requiere un análisis fáctico de la forma de ejercicio de la actividad social, ajeno a lo que pueda resultar de la escritura pública y de los asientos registrales, debe concluirse que, habida cuenta de las drásticas consecuencias que la cancelación registral comporta, y a falta de documento (vgr., resolución judicial en procedimiento contradictorio) o asiento registral en el que conste objetiva y fehacientemente el carácter profesional de la sociedad de que se trate, no podrá el registrador practicar el asiento de cancelación de la hoja registral de la sociedad sin observar las exigencias básicas de todo procedimiento y las derivadas del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal (cfr. arts. 22.4 y 24.1 CE), de las cuales resulta que el titular registral afectado por práctica del asiento -en este caso el de cancelación-, cuando no conste su consentimiento auténtico, debe ser parte o tener, al menos legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante de ese especifico asiento”.
A la vista de lo resuelto, parece que la Dirección General ha respondido afirmativamente a la pregunta que, como recurrente en ambas resoluciones, y otras más, planteé a dicho órgano directivo sobre si la DGSJFP tiene algo que decir o no frente a una actuación presuntamente inconstitucional de un registrador o de un notario en su caso, a partir de la obligación que le corresponde de cumplir y hacer cumplir la Constitución, y en su condición de autoridad jerárquica y de control que sobre el ejercicio de ambas funciones le compete, y velar porque dichos funcionarios, actuando como tales, no conculquen derechos fundamentales de los ciudadanos.

“Se abre la puerta a la posibilidad de exigir el resarcimiento de los daños causados, así como las responsabilidades disciplinarias y de cualquier otro tipo que procedieren”

Tras la contundencia de esta última resolución, se plantean dos cuestiones:
- La primera es que habrá que revisar con profundidad el procedimiento registral para evitar que un registrador pueda expropiar a los ciudadanos unilateralmente de un bien jurídico protegido por el ordenamiento, como es la inscripción de cualquier derecho, sea una sociedad, un derecho de propiedad o de cualquier otro tipo; y que lo pueda hacer sin garantías, sin una mínima posibilidad de audiencia y contradicción y excediéndose de sus competencias.
- La segunda cuestión, una vez que la DGSJFP ha resuelto que no se puede disolver una sociedad automática y unilateralmente por el registrador, “sin observar las exigencias básicas de todo procedimiento y las derivadas del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal (cfr. arts. 22.4 y 24.1 CE)”, parece claro que ese modo de proceder queda vetado para el futuro, pero también pone en evidencia que lo así actuado hasta el presente ha sido inconstitucional y lesivo para los derechos de los ciudadanos. Se abre así la puerta a la posibilidad de exigir el resarcimiento de los daños causados, así como las responsabilidades disciplinarias y de cualquier otro tipo que procedieren.
A tal efecto señala el catedrático Jesús Alfaro Águila-Real que “la DG, ante la comisión por parte de uno de sus funcionarios subordinados de una violación flagrante de un derecho subjetivo de los administrados, se ve obligada a ordenar al registrador que proceda a revocar de oficio todas las cancelaciones de sociedades que ha practicado hasta ahora y, una vez revocados los correspondientes asientos de cancelación, proceder a la práctica de las inscripciones que se han denegado”.
Y esta cuestión que propone Alfaro no es baladí, pues aparte del impacto negativo que ha tenido en la reputación de las sociedades disueltas, ha habido casos extremos especialmente lesivos, como es, entre otras, el de una sociedad con importantes intereses internacionales que no se ha podido reactivar ante la negativa de un socio titular del 0,5% del capital social. Eso les ha originado graves perjuicios, que se habrían evitado fácilmente si se le hubiera dado trámite de audiencia antes de disolverla el registrador, y se minimizarían si se cancelara el asiento resolutorio todavía vigente, restañándose así, en cierto modo, los efectos de la vulneración de sus derechos constitucionales sufrida.

Palabras clave: Disolución de sociedades, Constitución, Garantías procedimentales, Derechos subjetivos.
Keywords: Dissolution of companies, Constitution, Procedural guarantees, Subjective rights.

Resumen

No podrá el registrador practicar el asiento de cancelación de la hoja registral de la sociedad sin observar las exigencias básicas de todo procedimiento y las derivadas del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal (cfr. arts. 22.4 y 24.1 CE), de las cuales resulta que el titular registral afectado por la práctica del asiento -en este caso el de cancelación-, cuando no conste su consentimiento auténtico, debe ser parte o tener al menos legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante de ese específico asiento (Resolución de la DGSJFP de 11 de abril de 2022 -BOE número 107, 5 de mayo de 2022-).

Abstract

A registrar may not make an entry cancelling a company's registration sheet without fulfilling the basic requirements in all the procedures, as well as the requirements derived from the constitutional principle of the jurisdictional protection of rights and prohibition of a procedural lack of defence (cf. arts. 22.4 and 24.1 of the Spanish Constitution), according to which when the genuine consent of the registered owner affected by the entry being made (the cancellation in this case) is not recorded, they must be a party or at least be legally able to intervene in the procedure determining that specific entry (Resolution of the Directorate General for Registers and Notaries of 11 April 2022, Official State Bulletin number 107, 5 May 2022).

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