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Por: JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL
Diputado de la Junta y Presidente Sección Derecho Bancario I.C.A.M.
Patrono Fundación Hay Derecho


DERECHO MERCANTIL

La novedosa figura legal no está exenta de dudas interpretativas con una escueta e inconexa regulación en la Ley 16/2022

Una nueva tool box para combatir la insolvencia
Nadie duda de que el Derecho Concursal se ha erigido en una disciplina autónoma, transversal, compleja y dinámica. La regulación de las insolvencias ha sufrido más reformas, si cabe, que la efímera legislación tributaria, en una acelerada “huida hacia adelante” al compás de las sucesivas crisis padecidas (inmobiliaria, bancaria, económica, COVID), en un intento de ofrecer respuestas normativas a las exigencias urgentes y cambiantes de las empresas en dificultades.
El garantismo y la rigidez procesal de nuestra inicial Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, fue atemperándose, desde 2009, con la progresiva introducción de figuras “paraconcursales” (“preconcurso”, acuerdos de refinanciación, homologación judicial, “reconvenio”, etc.), merced a un sinfín de reformas que provocaron que el texto legal original resultara prácticamente irreconocible y, en algunos puntos, incluso, contradictorio.
En pleno confinamiento y de forma sorpresiva, vio la luz el Texto Refundido de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo) anunciado cinco años antes (disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal) con la manifiesta declaración de intenciones de dotar de cohesión interna a la Ley Concursal, emplear terminología más precisa, unificada y sistemática, en una loable y atrevida labor de reordenación, clarificación y armonización normativa.

“El proceso concursal no funciona. Es lento, ineficaz, caro y no facilita ni el cobro a los acreedores, ni el mantenimiento del tejido empresarial, ni la protección de los puestos de trabajo”

Al tiempo de la promulgación del Texto Refundido, era sabido que la legislación concursal estaba abocada a cambiar en breve. Una nueva reforma era obligada por la Directiva 2019/1023, de 20 de junio del 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132. Esta exigencia se acrecentó con las modificaciones de la normativa COVID (procesales, mercantiles, moratoria concursal, etc.).
La obligada trasposición de la Directiva 2019/1023, anterior al Texto Refundido, marcó el inicio de un proceso prelegislativo y parlamentario, que culminó con la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 (…).
El Texto Refundido de 2020 -no podía ser de otra manera- mantuvo un elevado grado de judicialización; sin embargo, el nuevo marco introducido por la Ley 16/2022 cambia las “reglas del juego” de las insolvencias; según su Preámbulo: “Esta reforma legislativa va a suponer el detonante de un cambio integral de la situación de los procedimientos de insolvencia en nuestro país, siendo clave para su flexibilización y agilización, y para favorecer los mecanismos preconcursales, con el fin último de facilitar la reestructuración de empresas viables y la liquidación rápida y ordenada de las que no lo son”.
Es obligado recordar los esfuerzos ingentes de los profesionales de la Justicia, sujetos al sistema de “proceso judicial de insolvencias”, y las nefastas consecuencias para nuestra economía: las empresas que acuden al concurso en España acaban en liquidación en un 95% de los casos y el tiempo medio de tramitación de un concurso es superior a 4 años. Según la web del CGPJ la duración media de un concurso en 2019 era de 54,9 meses y en 2020 de 52,1 meses, y según el Preámbulo de la Ley 16/2022 superó los 60 meses. El colapso de la jurisdicción mercantil es manifiesta en muchos territorios, aunque esta situación ha sido paliada, en parte, por la moratoria concursal (felizmente no prorrogada) iniciada en 2020 y que, tras sucesivas prórrogas no justificables, concluyó el 30 de junio de 2022.

“Es indispensable que las decisiones empresariales cuenten con un asesoramiento legal holístico que tenga en cuenta las nuevas herramientas de las ‘reestructuraciones’. Los bancos deberán afirmar sus alertas aún más, sus políticas de ‘seguimiento’, ‘vigilancia’ y ‘recuperación’”

Se ha recorrido un camino demasiado lento y costoso para llegar a una conclusión evidente: el proceso concursal no funciona. Es lento, ineficaz, caro y no facilita ni el cobro a los acreedores, ni el mantenimiento del tejido empresarial, ni la protección de los puestos de trabajo, dilata la resolución de los incidentes concursales, no dota de plena seguridad jurídica la enajenación de unidades productivas, etc.
Hasta el 26 de septiembre de 2022 -entrada en vigor de la Ley 16/2022- hablar de insolvencia legal es hablar de concurso y este vocablo, materialmente, es sinónimo de liquidación empresarial.
El propósito de favorecer los mecanismos preconcursales es trasunto de la Directiva, que en su I Considerando, explicita su pretensión de garantizar que “las empresas y empresarios viables que se hallen en dificultades financieras tengan acceso a marcos nacionales efectivos de reestructuración preventiva que les permitan continuar su actividad; que los empresarios de buena fe insolventes o sobreendeudados puedan disfrutar de la plena exoneración de sus deudas después de un período de tiempo razonable, lo que les proporcionaría una segunda oportunidad; y que se mejore la eficacia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, en particular con el fin de reducir su duración”. Esta misma proclamación (sic) se recoge en el Preámbulo de la Ley 16/2022.

¿En qué se traduce este cambio legislativo? ¿Cómo afecta a los procesos de insolvencia?
En mi opinión, los stakeholders afectados por la insolvencia empresarial (la propia deudora, socios, trabajadores, acreedores bancarios, fondos adquirentes de deuda, inversores, jueces, abogados y demás profesionales) estamos obligados a una urgente adaptación a los nuevos roles que exige y posibilita la Ley. No se trata de un cambio de cultura empresarial, ni de evitar la estigmatización de las insolvencias ni de dejar al concurso como vía de liquidación de empresas. No es eso.

“La gestión recuperatoria de los bancos deberá ser proactiva (no reactiva) para anticiparse a abordar, negociar y proponer soluciones no judiciales (reestructuraciones) a clientes con problemas de solvencia (actual o potencial)”

La coyuntura actual y el nuevo marco legislativo posibilita, favorece y casi obliga a cambios de mayor calado: es indispensable que las decisiones empresariales cuenten con un asesoramiento legal holístico que tenga en cuenta las nuevas herramientas de las “reestructuraciones”. Los bancos deberán afirmar sus alertas aún más, sus políticas de “seguimiento”, “vigilancia” y “recuperación” (por sectores, CIRBE, tipología de empresa, garantías, EBITDA, insolvencia actual o potencial, marco de supervisión, esquema de dotaciones por insolvencia del Supervisor bancario, etc.)
Los acreedores profesionales están obligados a diagnosticar de forma temprana situaciones de insolvencia incluso potencial y deben ser capaces de distinguir las empresas “zombies” (que deberán liquidarse lo más rápidamente posible para evitar pérdida de valor sin aplicar nuevos recursos) de las empresas viables, que deberán reestructurarse, quizá con quitas, aplazamientos, capitalizando créditos, buscando inversores de confianza, vendiendo activos, o incluso obligando fácticamente a los acreedores que cuenten con la mayoría del pasivo a decidir sobre un cambio de control o sobre la dirección de la empresa reestructurada.

Este cambio legal impone la autotutela de los intereses de los acreedores
El Juzgado queda en un estadio ulterior. La gestión recuperatoria de los bancos deberá ser proactiva (no reactiva) para anticiparse a abordar, negociar y proponer soluciones no judiciales (reestructuraciones) a clientes con problemas de solvencia (actual o potencial). Precisamente aquí la figura del experto en reestructuraciones se vislumbra como esencial en el nuevo marco no judicial de la insolvencia.

“Las reestructuraciones sustituyen tanto a los acuerdos de refinanciación y como a los acuerdos extrajudiciales de pagos”

En el panorama legal anterior a la entrada en vigor de la Ley 16/2022, el mejor bastión al que acreedores y deudor empresarial podían acudir para evitar la temida fase judicial (liquidativa sí o sí, en la práctica) eran las figuras preconcursales, los acuerdos de refinanciación en sus distintas modalidades y blindajes protectores. Las figuras preconcursales, potenciadas ahora, son la nueva “esperanza blanca” demandada por la preocupante realidad económica. La legislación de insolvencias pretende ser más rápida, menos rígida y, sobre todo, más eficaz. Se recorrió en estos pasados años un largo camino de mejora técnico, pero es también cierto que no todas las figuras paraconcursales fueron ni adecuadas ni útiles, como reconoce el propio Preámbulo de la Ley 16/2022 “la percepción más extendida es que si bien los acuerdos de refinanciación han constituido un instrumento útil, los acuerdos extrajudiciales de pagos, dirigidos a pequeñas y medianas empresas, no han cumplido de forma satisfactoria con su propósito”.
Nuestra legislación concursal había dado varios pasos decididos en esta línea preconcursal, incluso como pionera en el contexto europeo, pero solo cuando se ha traspuesto, ahora, la Directiva 2019/1023 es cuando el Legislador ha admitido el fracaso del sistema procesal vigente y cuando se produce un giro copernicano hacia el tratamiento desjudicializado de las insolvencias.

La institución “estrella” de la reforma son los planes de reestructuración
Las reestructuraciones sustituyen tanto a los acuerdos de refinanciación como a los acuerdos extrajudiciales de pagos y se definen en el artículo 614 de forma descriptiva y amplia al decir que son lo que “tengan por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos”

“El nombramiento de experto en reestructuraciones es legalmente obligado cuando se solicite la homologación judicial de un plan de reestructuración cuyos efectos se extiendan a una clase de acreedores o a los socios que no hubieran votado a favor del plan”

En un único instrumento preconcursal, se abarca y posibilita toda actuación temprana, incluso, aunque la empresa no se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente: se incorpora el novedoso (y no exento de cierta polémica) supuesto de la “probabilidad de insolvencia” y según el artículo 584.2 TRLC: “2. Se considera que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años”. Esto es, procederá el preconcurso (comunicación de apertura de negociaciones) o la homologación de un plan de reestructuración si la empresa deudora está en situación de “probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual”.
La Ley cambia el vocablo “acuerdos” (de refinanciación) por el término “planes” (de reestructuración). Esta modificación es sustantiva y refleja la posibilidad de imponer la reestructuración incluso a socios de la sociedad deudora; no se regula un simple supuesto de un acuerdo negocial consensuado y limitado (a la refinanciación), sino un plan, que podría tener la oposición de clases enteras de acreedores o de socios, legalmente vinculante, que supera la relatividad de los contratos y las tradicionales reglas de la titularidad societaria.
Los planes de reestructuración tienen la clara finalidad según el Preámbulo de “evitar la insolvencia, o (…) superarla, (…) posibilita una actuación en un estadio de dificultades previo al de los vigentes instrumentos preconcursales, sin el estigma asociado al concurso” (…) lo que “incentivará una reestructuración más temprana, y por tanto con mayores probabilidades de éxito” (…) manteniendo la flexibilidad de los antiguos acuerdos de refinanciación pero con la posibilidad legal de arrastrar a clases de acreedores disidentes.

“Será conveniente designar experto en reestructuraciones para contar con un perfil independiente, mediador, de prestigio y experiencia profesional en el ámbito negocial, bancario y empresarial y, por supuesto, con conocimientos legales y económico financieros”

Es conocida la dificultad de los procesos de negociación entre deudora y acreedores que pueden ser, ciertamente, muy complejos, con muchos interlocutores, intereses contrapuestos, heterogeneidad de garantías, distintos pesos entre acreedores profesionales, comerciales, públicos, trabajadores, etc. En las refinanciaciones, el equipo de profesionales que intervenía tenía muy presente la derivada económico-financiera y la viabilidad jurídica de las soluciones planteadas. En ocasiones, a estas exigencias se unía la necesidad valorar un cambio de control, una transformación operativa, de gestión, de estrategia, una mayor capitalización, una desinversión, o la enajenación de una o varias unidades productivas, etc.

El experto en reestructuraciones
La Ley incorpora la institución del “experto” en reestructuraciones aunque habla de varios “expertos” (¿son el mismo?) no sólo el reestructurador, sino del experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva (art. 224 ter y ss.), del nombrado en el artículo 673 (solicitado por acreedores que representen el 35% del pasivo que pudiera quedar afectado por la reestructuración) y del experto en valoración empresas o establecimientos mercantiles (a efectos de la liquidación del art. 707 y del art. 714 y ss.).
Podrá solicitar el nombramiento de experto en reestructuraciones, según el artículo 672 bien el deudor, bien los acreedores que representen más del 50% del pasivo, o podrá nombrarlo el juez cuando lo considere en caso de suspensión generalizada de ejecuciones singulares; sin embargo el nombramiento de experto en reestructuraciones es legalmente obligado cuando se solicite la homologación judicial de un plan de reestructuración cuyos efectos se extiendan a una clase de acreedores o a los socios que no hubieran votado a favor del plan (art. 672.4º).
No hay requisitos concretos ni mecanismo definido (salvo desarrollo posterior de su estatuto) para este experto. Sus condiciones subjetivas se establecen en el artículo 674 “(…) deberá recaer en la persona natural o jurídica, española o extranjera, que tenga los conocimientos especializados, jurídicos, financieros y empresariales, así como experiencia en materia de reestructuraciones o que acredite cumplir los requisitos para ser administrador concursal conforme a esta ley” Parece que se contrapone experto con administrador concursal; a más, a más, la Ley diferencia al experto del “tradicional” administrador concursal, “4.No podrá ser nombrado administrador concursal quien en la negociación de un plan de reestructuración hubiera sido nombrado experto en la reestructuración” (art. 65.4) A diferencia del administrador concursal, el experto no sustituye ni interviene el patrimonio empresarial: “El nombramiento por el juez de un experto en la reestructuración, cuando proceda, tampoco tendrá efecto alguno sobre las facultades de administración y disposición sobre los bienes y derechos que integren el patrimonio del deudor” (art. 594.2).

“En la práctica serán los acreedores bancarios y financieros, en muchas ocasiones, quienes puedan designar o sustituir al experto en reestructuraciones”

Aunque, como vimos, su nombramiento no es obligado en muchas ocasiones, será conveniente designar experto en reestructuraciones para contar con un perfil independiente, mediador, de prestigio y experiencia profesional en el ámbito negocial, bancario y empresarial y, por supuesto, con conocimientos legales y económico financieros. Pero hay una cuestión crucial: el experto nombrado puede ser sustituido: “Los acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que, en el momento de la solicitud, pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración podrán pedir al juez la sustitución del experto nombrado a solicitud del deudor o, en su caso, de una minoría de acreedores” (art. 678.1) En la práctica serán los acreedores bancarios y financieros, en muchas ocasiones, quienes puedan designar o sustituir al experto en reestructuraciones.
¿Qué contenido legal tiene esta función? La Ley no es clara ni precisa, aunque según el art. 679 señala que: “asistirá al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del plan de reestructuración, y elaborará y presentará al juez los informes exigidos por esta ley y aquellos otros que el juez considere necesarios o convenientes”, como el informe sobre prórroga del “preconcurso”, suspensión generalizada de ejecuciones o valoración de empresa en reestructuraciones no consensuales o cuando el juez lo estime necesario. Y, por último, tendrá la facultad de solicitar la suspensión de la tramitación del concurso voluntario (art. 612) si está activado el “preconcurso” y podrá solicitar que quede sin efectos su prórroga (art. 608).

Palabras clave: Reestructuración, Preconcurso, Probabilidad de insolvencia, Experto en reestructuraciones, Desjudicialización.
Keywords: Restructuring, Pre-bankruptcy, Probability of insolvency, Restructuring expert, Dejudicialisation.

Resumen

Se desjudicializa el proceso de las insolvencias, se potencia y amplia la tool box de las reestructuraciones, los bancos deben dar un paso al frente para abordar las reestructuraciones en situaciones incluso de insolvencia potencial y contar con el experto en reestructuraciones, figura profesional, experimentada, independiente, de prestigio y experiencia profesional como negociador, y, por supuesto, con conocimientos legales y económico financieros en el ámbito bancario y empresarial.

Abstract

Non-judicial solutions are being sought for insolvency processes, and the toolbox for restructuring is being enhanced and expanded. Banks must take the initiative when dealing with restructuring situations in circumstances including potential insolvency, and use the services of a restructuring expert. This person must be professional, experienced, independent, with a good reputation and professional experience as a negotiator, and of course, have legal and financial economic knowledge in the banking and business field.

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