Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
REVISTA110

ENSXXI Nº 113
ENERO - FEBRERO 2024

Por: EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
Abogado of counsel en Kepler-Karst
Magistrado en excedencia


DERECHO PENAL

Desde hace algún tiempo vengo abordando la problemática de la responsabilidad de los notarios, en particular, en el ámbito penal (1). Y hace unos meses, en unión de relevantes juristas, coordiné con el Abogado y Fiscal en excedencia José María Calero, la monografía La responsabilidad de los notarios (cuestiones penales y civiles), que editó Thomson Reuters/Aranzadi.

El motivo de este interés es el cambio experimentado en los últimos tiempos en los que hemos visto como el notario ha pasado de ser casi intocable a desfilar por los juzgados, primero como testigo, a veces como acusado y en algún caso -pocos, ciertamente- incluso como condenado.
A esta temática dedicamos la presente colaboración, en la que ofrecemos algunas ideas que sirven para resumir el status quaestionis.

La jurisprudencia clásica sobre la función notarial
Ya la STS 1ª 825/2009, de 16 de julio, recordaba que "la fe pública notarial es el más acreditado contraste de veracidad que existe en las relaciones jurídicas entre las personas físicas y jurídicas, singularmente en el campo de los contratos y de los negocios, por ello -dice la STS 1ª 2018/2002, de 3 de abril- la intervención del notario en cualquier negocio jurídico, le otorga presunción de veracidad, y cuando ésta se quiebra sufre la seguridad jurídica y la autenticidad del tráfico jurídico”.

“El notario ha pasado de ser casi intocable a desfilar por los juzgados, primero como testigo, a veces como acusado y en algún caso incluso como condenado”

Y en otras resoluciones dictadas hace ya algunos años se ha ido configurando una doctrina sobre la responsabilidad de los notarios, que tiene como puntos destacados los siguientes:
• El notario es un auditor y relator de lo que las parte intervinientes expresen, ya sea verdadero o falso (STS 18-3-1991).
• No constituye falsedad documental la declaración mendaz de un particular ante el notario, quien como fedatario público se limita a hacer constar lo que ha ocurrido en su presencia de manera veraz (STS 8-10-1996).
• Los documentos notariales dan fe de su otorgamiento y de la fecha, “pero no de la verdad de lo en ellas contenido” (STS 776/1997, de 31 de mayo).
• Atribuir al notario una falsedad por dar “fe pública” de lo que las partes a su presencia le manifiestan, y máxime vincularle con una trama del calibre del que se denuncia, sin la menor prueba, es sencillamente una temeridad (STS 1061/2012, de 21 de diciembre).
• Y en cuanto a la posible “cooperación necesaria” del notario en el delito cometido por uno de sus empleados, por “responsabilidad delegada”, se requiere un “doble dolo”: conocimiento real del acto en cuestión y contribución al plan delictivo con una acción socialmente inadecuada y de un contenido inequívocamente ilícito, como dijera la muy antigua SAP 15 Madrid 95/2002, de 19 de abril.

Aparición de la responsabilidad penal
Dos son las vías por las que se está produciendo la exigencia de responsabilidad en vía penal, una, más técnico-dogmática y otra, directamente, mediante la interpretación de los tipos penales, en particular, del delito de falsedad imprudente.
En el primer caso, por ejemplo, a través de la denominada “complicidad por omisión” o por “dolo eventual” pues un “rol pasivo” del notario no encaja en el estándar profesional exigible en nuestro tiempo.
No basta, pues, limitarse a leer la escritura -o incluso solo alguno de sus párrafos que se considera más importantes-, pues la responsabilidad por omisión surge si se probara una patente desatención a sus funciones de vigilancia y control de la legalidad ante una operación en la que se aprecie una palmaria sospecha de ilegalidad.
Y en cuanto al “dolo eventual”, un caso sería autorizar un documento que pudiera ser delictivo y en el que se actúa mediante testaferros, y el notario sigue adelante sin impedir el negocio a pesar del número de escrituras implicadas en el caso y de la condición intelectual de alguno de los intervinientes, aunque tenga capacidad jurídica.

“El notario es un auditor y relator de lo que las parte intervinientes expresen, ya sea verdadero o falso”

En relación a los tipos penales, así la falsedad documental imprudente -STS 377/2015, de 10 de junio-, "exige en contraposición a la modalidad dolosa, que la autoridad o el funcionario público haya creado un riesgo previsible para el bien jurídico protegido que debería haber conocido si hubiera actuado con la debida diligencia, que este resultado esté fuera del riesgo permitido, que la omisión del deber de cuidado sea grave y que además la falsedad le sea objetivamente imputable en cuanto ha constituido la concreción de la conducta realizada".
En estos casos, dice la STS 381/2009, de 14 de abril, cuando los fedatarios públicos tengan alguna duda, “podrán bien negarse a autorizar la escritura, bien asesorarse de especialistas que informen sobre el estado mental del compareciente (cuando ello resulte prudente)".
En lo que concierne a la gravedad de la imprudencia serán parámetros de aplicación ponderar los intereses en juego y el grado de posibilidad de impedir la lesión jurídica por parte del autor.
Finalmente, en cuanto a la responsabilidad civil, el notario puede responder por culpa, ex artículo 120.3 CP, si se prueba su incumplimiento de las normas reglamentarias que debió atender en el caso y, más importante, en base al artículo 120.4 CP por el riesgo objetivo que debió evitar respecto al empleado que cometa el delito.
En este aspecto, la existencia de programas de prevención de riesgos penales -los compliance- que sirven para eximir o atenuar la responsabilidad penal del notario, no le impiden sin embargo responder como responsable civil subsidiario, aunque las posibilidades de la comisión de delitos, lógicamente, se reducen. Y por otro lado, siempre queda el seguro de responsabilidad civil que responderá en estos casos.

Jurisprudencia más reciente
Dos recientes sentencias del Tribunal Supremo, en la primera de las cuales se absuelve a los notarios y en la segunda se condena a una notaria, van a servirnos para analizar los por qué de los respectivos fallos emitidos.
a) Absolución de falsedad documental como medio para cometer un delito de estafa
En la STS 164/2022, de 24 de febrero (Ponente: Excmo. Sr. Vicente Magro) (2), se condena por estafa a cuatro personas físicas y a una mercantil, absolviéndose a dos de los notarios acusados, pronunciamiento este que mantiene el Tribunal Supremo.
Los hechos, muy resumidamente, consistieron en que los que resultarían condenados, bajo la cobertura de una sociedad que era la titular de un edificio construido que tenía una hipoteca en cada inmueble, procedieron a vender los inmuebles habiendo procedido a cancelar de forma falsaria las hipotecas existentes al acudir a una Notaría para ello. Así, primero obtuvieron de forma no determinada una serie de escrituras de un notario conforme a las cuales se declaraban mendazmente extinguidas las hipotecas de ciertas fincas registrales. Con esas escrituras los condenados se dirigieron a una Notaría y vendieron los pisos a terceros, como si estuvieran libres de la hipoteca, al exhibir las escrituras simuladas de cancelación en el momento de la venta, u otro inmediatamente anterior. E incluso, en algunos de esos casos, la escritura de cancelación de hipoteca, falsificada, ya había tenido acceso al Registro de la Propiedad.

“Dos son las vías por las que se está produciendo la exigencia de responsabilidad en vía penal, una, más técnico-dogmática y otra, directamente, mediante la interpretación de los tipos penales, en particular, del delito de falsedad imprudente”

Pues bien, en cuanto a la participación de los notarios en tales hechos, el tribunal descarta su colaboración en el propósito criminal diseñado por los auténticos autores del plan delictivo ya que no existió prueba de que los notarios tuvieran conocimiento de todo ello. Se les absuelve, por tanto, de ser cooperadores en la estafa producida.
Y tampoco cabe la vía de la falsedad imprudente, pues el tribunal señaló que "de acuerdo con su resultado, la posición que les corresponde a los fedatarios es la de víctimas adicionales de las maniobras fraudulentas perpetradas por los vendedores. El motivo es bien sencillo: las escrituras falsarias de cancelación de cargas tenían una apariencia de veracidad absoluta, ya que estaban realizadas de forma muy similar a las auténticas: se utilizó como notario a Miguel E.V., se usó papel timbrado auténtico que había sido sustraído por el investigado fallecido (Ovidio) en la notaría de Alberto F.S., así como sellos también auténticos sustraídos de una Notaría sita en Mora de Rubielos. Los folios correspondientes al papel timbrado fueron los comprendidos entre el NUM041 y NUM042 y se consideró acreditado que en los actos de sustracción y confección de las escrituras falsarias tuvo participación el acusado Ildefonso".
De interés, igualmente, resulta la sustitución del pronunciamiento de la Audiencia de declarar nulas las escrituras falsarias, por otro en el que se obliga a los condenados al levantamiento de las cargas que pesaban sobre los bienes comprados, manteniendo los contratos de compraventa que habían sido anulados por el tribunal de instancia.
b) Condena por falsedad imprudente a una notaria
En la STS 555/2020, de 28 de octubre (Ponente: Excma. Sra. Carmen Lamela), se condena por estafa a varias personas y además, a una notaria, como autora de un delito de falsedad imprudente a la pena (3) de multa de seis meses a razón de veinte euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal y a seis meses de suspensión del cargo de notario, con imposición de las costas procesales proporcionalmente devengadas. Al tiempo, se declaró la nulidad de diversos actos notariales en los que intervino: poderes varios, otorgamiento de testamento, cesión de viviendas, compraventa de parcela y de un chalet… (así, hasta diez documentos notariales).

“Hay que ser conscientes de que las querellas o demandas civiles son ya frecuentes porque se trata de obtener indemnizaciones por daños basados en argumento tan simple como que los conocimientos especiales del sujeto activo permiten objetivar la posibilidad de evitar el resultado ilícito que se hubiera producido”

La clave de la condena de la notaria se encuentra en el siguiente párrafo: “Del relato fáctico se deduce con claridad que, con un mínimo de cuidado la (notaria) recurrente hubiera podido comprobar la incapacidad del Sr. Augusto para los actos que otorgó. El Tribunal ha podido constatar a través de la prueba practicada que se trataba de una persona que prácticamente no se movía, no articulaba palabra ni contestaba a las preguntas que se le efectuaban. Incluso la firma se llevó a cabo a presencia de dos testigos firmando el Sr. Augusto con el dedo. Conforme ha expresado la propia recurrente, no llegó a hablar con el Sr. Augusto, haciéndolo solo con su esposa a la que llegó a preguntar si el marido estaba conforme. También ha señalado que aquel asentía a todo lo que su cuidador le decía. Pese a ello no comprobó si los gestos de asentimiento que realizaba respondían a un adecuado entendimiento de los actos que iba a otorgar a su presencia”.
Además -y se recoge en los hechos probados- solo veinte días antes se había intentado que el Sr. Augusto otorgara ante otro notario los mismos negocios jurídicos, comprobando dicho fedatario en los minutos que estuvo con el Sr. Augusto que no contestaba a nada de sus explicaciones y estaba inmóvil, por lo que no llegó a autorizar ninguna escritura en la que éste interviniera.
Se califica la imprudencia cometida como grave pues lo que expresa el hecho probado es una ausencia de la más mínima indagación adecuada, lo que le hubiera llevado a denegar la autorización porque su actuación rebasa el deber especial de diligencia que le impone el artículo 685 del Código Civil de asegurarse de que, a su juicio, tenía el testador la capacidad legal necesaria para testar.
Y no se aceptaron las diversas justificaciones que dio la notaria. Así, que alegara su desconocimiento del propósito defraudatorio que animaba a los otros acusados desde el momento en que no se dirigía contra ella acusación alguna por estafa.
Tampoco se aceptó que con su actuar no creara un riesgo previsible para el bien jurídico protegido pues el tipo penal de falsedad tutela el tráfico jurídico general y la fe pública notarial es una actividad jurídica esencial para ello.
De igual modo, se rechaza la posible validez en el orden civil de los negocios jurídicos celebrados por el Sr. Augusto pues faltaba en todos ellos un elemento esencial como es el consentimiento prestado libre y voluntariamente, tal y como exigen el artículo 663 del Código Civil para testar y el artículo 1261 para la existencia del contrato, lo que los convierte en negocios nulos.
Finalmente, la posibilidad de otorgar testamento en intervalo lúcido obligaría en todo caso al notario a designar dos facultativos que previamente reconozcan al incapaz y a no autorizar el testamento sino cuando éstos respondan de su capacidad (art. 665 CC).

Algunas ideas finales
El panorama actual no es preocupante, pero ya dice el dicho: es mejor ocuparse que preocuparse. Lo que resulta siempre necesario, pero más desde que con la Ley de Jurisdicción Voluntaria, la prevaricación imprudente ha aumentado las posibilidades de responsabilizar penalmente a los notarios.
Ante todo hay que ser conscientes de que las querellas o demandas civiles son ya frecuentes porque se trata con esos instrumentos de obtener indemnizaciones por daños reales o supuestos basados en argumento tan simple como que los conocimientos especiales del sujeto activo permiten objetivar la posibilidad de evitar el resultado ilícito que se hubiera producido.
Igualmente, debe recordarse que el notario tiene un papel mixto, omisivo y activo para evitar ser encausado. Debe impedir la comisión de determinados delitos, por ejemplo contra la libertad -coacciones, por ejemplo- que conozca y que pueda impedir con su “intervención inmediata y sin riesgo”, ex artículo 450 CP, no autorizando en esos casos la escritura (non facere) pero también ha de desempeñar una actuación positiva (facere) denunciando el delito que conozca por su ejercicio profesional sin que ello suponga vulnerar el secreto notarial que no ampara permitir la realización impune de hechos que pudieran ser delictivos.

“La denominada ‘delegación de la posición de garante’ atribuye al notario una exigencia particular tanto en la función de eligendo como en la de vigilando, pues corresponde al notario una particular responsabilidad al seleccionar a sus empleados y evaluar todos los riesgos en que se produce la operación”

Resulta tranquilizador, por otra parte, que no cabe hablar de “imputación objetiva” por la mera intervención en la causación natural de un resultado, sino que se requiere una desvaloración normativa de la conducta causal vinculada al delito.
La denominada “delegación de la posición de garante” atribuye al notario una exigencia particular tanto en la función de eligendo como en la de vigilando, pues corresponde al notario una particular responsabilidad al seleccionar a sus empleados y evaluar todos los riesgos en que se produce la operación.
Por eso, si el notario se ve sorprendido ante un hecho ilícito de un empleado que resulte tan sorpresivo como de difícil detección no habrá responsabilidad, mientras que la conclusión será la contraria si existían razones específicas para no confiar demasiado en el empleado en cuestión, por ejemplo, por su falta de experiencia o porque ya con anterioridad, protagonizó algún otro episodio de “mala praxis”.
Finalmente, conviene tener presente que ayudará a afrontar cualquier resultado antijurídico disponer de un programa de prevención de riesgos penales máxime cuando el artículo 11 CP regula la “comisión por omisión”, que equipara la omisión a la acción: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. Y aquí radica el gran riesgo de la actividad notarial.

EDUARDO DE CASTRILLO URBANO ILUSTRACION

(1) Así, en el nº 68, de julio-agosto 2016, publiqué en esta misma Revista un artículo con el título: “La responsabilidad penal del notario”.
(2) Vicente Magro Servet intervino en el libro La responsabilidad de los notarios con el trabajo: “La responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120.3 y 4 CP del notario por ilícitos penales de sus empleados y terceros”.
(3) Las penas, como se comprueba acudiendo al art. 391 CP, se impusieron en el mínimo legal posible, siendo la multa que podía aplicarse de 2 a 400 euros diarios, por lo que se impuso de modo bastante

Palabras clave: Responsabilidad penal, Notarios, Juzgados.
Keywords: Criminal responsibility, Notaries, Courts.

Resumen

Desde hace algún tiempo el autor aborda la problemática de la responsabilidad de los notarios, en particular en el ámbito penal. El motivo de este interés es el cambio experimentado en los últimos tiempos en los que hemos visto como el notario ha pasado de ser casi intocable a desfilar por los juzgados, primero como testigo, a veces como acusado y en algún caso -pocos, ciertamente- incluso como condenado. A esta temática dedica el autor la presente colaboración.

Abstract

The author has been considering the problem of the responsibility of notaries, particularly in the criminal sphere, for some time. The reason for this interest is the change in recent years in which notaries have gone from being almost untouchable to being paraded through the courts, sometimes as witnesses, sometimes as defendants, and in some cases -admittedly just a few- even as convicted criminals. The author devotes this contribution to this topic.

El buen funcionamiento de esta página web depende de la instalación de cookies propias y de terceros con fines técnicos y de análisis de las visitas de la web.
En la web http://www.elnotario.es utilizamos solo las cookies indispensables y evaluamos los datos recabados de forma global para no invadir la privacidad de ningún usuario.
Para saber más puede acceder a toda la información ampliada en nuestra Política de Cookies.
POLÍTICA DE COOKIES Rechazar De acuerdo