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REVISTA110

ENSXXI Nº 113
ENERO - FEBRERO 2024

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Por: LUIS ENRIQUE GARCÍA DELGADO
Magistrado


DERECHO PENAL

La reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual

El pasado 7 de octubre de 2022 entró en vigor la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual. Dicha norma, que aspira a dar una respuesta integral desde el punto de vista penal, policial, educativo y sociosanitario a lo que el legislador orgánico, siguiendo a los textos internacionales (principalmente, el Convenio del Consejo de Europa para la prevención y lucha contra la Violencia contra la Mujer y la Violencia Doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011), denomina “violencias sexuales”, desarrollando protocolos y formación para la detección de las tales violencias, mejorando la atención y asistencia a las víctimas y la formación de las que tratan con ellas, objetivos sin duda loables, se ha convertido igualmente, para pesar de sus impulsores, en una Ley que ha posibilitado, en algunos casos, bien la revisión de sentencias firmes en beneficio de reos ya condenados, bien la estimación de recursos de casación o apelación que se encontraran pendientes frente a resoluciones que se hayan dictado con arreglo a la redacción anterior del Código Penal que ha resultado reformada por la mencionada Ley, o bien la rebaja de la pena que podría ser aplicable a personas que delinquieron bajo la vigencia de la antigua norma y que aún no habían sido juzgadas.

Precisamente, la STS 930/2022, de 30 de noviembre (“caso Arandina”), estima, con ocasión de un recurso de casación, que es procedente la rebaja de un año en la pena que correspondería imponer a los dos condenados, pues la actual redacción es más beneficiosa que la existente cuando aquéllos cometieron los hechos, según la horquilla que correspondería al nuevo tipo penal (“de ocho a doce años en su mitad superior”, es decir, diez años de prisión, a una pena “de seis a doce años en su mitad superior”, es decir, nueve años de prisión). Aclarando la mencionada resolución “que este proceso de revisión de penas afecta no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa”.

“La norma aspira a dar una respuesta integral desde el punto de vista penal, policial, educativo y sociosanitario a las ‘violencias sexuales’”

La razón de este tipo de resoluciones es el artículo 2.2 del actual Código Penal, que señala: “No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario”. Este precepto, que impone que en las situaciones de transición entre normas penales se aplique la que sea más favorable al reo, está reconocido también en el artículo 49, apartado 1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el propio Tribunal Constitucional lo ha acabado derivando sensu contrario del propio artículo 9.3 CE, que garantiza la irretroactividad de las normas penales y sancionadoras de contenido desfavorable (SSTC 8/1981, 51/1985, 131/1986, 21/1993 y 215/1998). Es decir, es una garantía que goza de la máxima protección y no es ni siquiera disponible o modificable por el legislador orgánico.
Sin embargo, el legislador ha usado, en cada reforma del Código Penal, una especie de “guía” para interpretar el artículo 2.2 CP. Estas han sido las llamadas “Disposiciones Transitorias”, que ya se incluyeron en el Código Penal original (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, DT Segunda y Quinta) y en posteriores reformas del Código Penal (tanto en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, como en la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dos de las reformas más importantes de nuestro texto punitivo). Su finalidad era, obviamente, “limitar la avalancha” de revisiones que la nueva normativa podría acarrear. En la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica del Código Penal original, promulgado en el año 1995, que prácticamente se ha ido copiando en las reformas posteriores de dicho Código, se decía lo siguiente (segundo párrafo): “Dichos Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código. Se exceptúa el supuesto en que este Código contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso deberá revisarse la sentencia”.

“La Ley ha posibilitado, en algunos casos, bien la revisión de sentencias firmes en beneficio de reos ya condenados, bien la estimación de recursos de casación o apelación que se encontraran pendientes frente a resoluciones que se hayan dictado con arreglo a la redacción anterior del Código Penal”

Es decir, el Juez o Tribunal tiene que partir de los hechos probados de la sentencia que condena al reo y, una vez comprobado que los hechos son constitutivos de delito en la antigua Ley y en la nueva, debe hacer una posterior comprobación, consistente en valorar si la pena es igualmente imponible “en abstracto” en la nueva norma y en la antigua, en cuyo caso no debe dar lugar a revisión alguna. En el ejemplo de la Sentencia del Tribunal Supremo a la que antes se hizo referencia, si la pena a imponer inicialmente era de ocho a doce años y se impusieron diez, no cabe revisión por cuanto la nueva “horquilla” que fija el Código es de seis a doce, y diez “cabe” en el margen anteriormente establecido. Eso, que como se ve no ha sido el criterio seguido por nuestro Tribunal Supremo en el “caso Arandina”, limita muchísimo las posibilidades de revisión, aunque la pena baje mucho. Solo cuando una pena baje tanto como para quedar fuera del “rango nuevo de penas” (por ejemplo, porque se impusieron ocho años de prisión y ahora el delito tenga, como límite máximo, seis), podrá revisarse la sentencia a la baja. O bien si, como consecuencia de la aplicación de una atenuante muy cualificada, o la apreciación de una tentativa, se rebajó un grado la pena y ahora, con la rebaja, la pena es inferior a la que originalmente constituía el límite mínimo. Esta interpretación era precisamente la que sostenían determinadas responsables del Ministerio de Igualdad para asegurar que la reducción de penas “no se iba a dar nunca” y que algunos anuncios que se hacían en sentido contrario eran “propaganda machista” (comparecencia de doña Irene Montero el 2 de noviembre de 2022 en el Congreso de los Diputados en la Comisión de los Acuerdos del Pacto de Estado en materia de Violencia de Género). Justificaban esos asertos en la existencia de una jurisprudencia, según ellas no ya mayoritaria sino unánime, que realmente lo que hacía era interpretar una normativa transitoria que, precisamente en esta Ley, no existía.
Y es que, sorprendentemente, no hubo ninguna Disposición Transitoria con un texto parecido al de las anteriores reformas del Código Penal, Leyes Orgánica 5/2010 o 1/2015, o la posterior Ley Orgánica 14/2022, de 23 de diciembre, que se incorporara a la Ley 10/2022, de 6 de septiembre. Ello ha hecho que algunos juristas hayan sostenido que debe darse aplicación a las Disposiciones Transitorias originales del propio Código Penal, pese a que tales disposiciones hablaban expresamente “de las penas a imponer con el nuevo Código”, es decir, estaban regulando únicamente la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia del Código Penal de 1995, no de las reformas posteriores a este. Precisamente por ello, cada reforma penal posterior incluía una cláusula con un contenido idéntico o parecido a la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. No es el caso de la que nos ocupa.

“La finalidad de las llamadas ‘Disposiciones Transitorias’ era ‘limitar la avalancha’ de revisiones que la nueva normativa podría acarrear”

No obstante, la inclusión de estas disposiciones transitorias no es, ni mucho menos, una “panacea” o, si se prefiere, un “antídoto” contra toda posibilidad de revisión de sentencias si efectivamente la nueva redacción, tomada en su conjunto, es más favorable que la anterior. Y esto es así porque tales cláusulas solo pueden ser un “recordatorio” de cómo opera por defecto la retroactividad favorable, principio que, como dijimos antes, tiene un carácter constitucional y no puede ser limitado por una Ley Orgánica. Así lo recuerda la STS 976/2011 de fecha 21 de septiembre (Ponente Joaquín Giménez García). En esa resolución se dice que "el término pena imponible debe ser interpretado en concreto y no como pena abstracta imponible y por tanto con respeto a las previsiones del artículo 66 CP y sobre todo al juicio de proporcionalidad que se hubiese efectuado en la sentencia, originalmente, por el Tribunal sentenciador”. Es decir, que la revisión se tiene que dar caso a caso y en función de la aplicación de un principio que obliga a “revisar el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, ya que en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal”. Por tanto, si el tribunal sentenciador en su día, al individualizar la pena, escogió el mínimo legalmente imponible y este límite ha bajado (por ejemplo, si la agresión sexual con acceso carnal a menores de 16 años ha pasado de tener señalada pena de ocho a doce años de prisión a tener pena de seis a doce años), resulta imperativa la reducción de la pena. En otros casos, en los que el Tribunal no impuso la pena mínima o próxima al límite mínimo, es posible que no haya lugar a la revisión porque, con la nueva reforma del Código, tal pena siga siendo igualmente proporcional al hecho cometido.
No es el único pronunciamiento del Tribunal Supremo en esta materia. Así, la STS 346/2016, de 21 de abril (Ponente Pablo Llarena Conde) ha permitido excepcionar la aplicación de las mencionadas transitorias cuando “por cualquier razón los criterios o principios sobre la imposición de la pena (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad”. Igualmente, la STS 470/2011, de 26 de mayo (Ponente Joaquín Giménez), ponía el énfasis en que la aplicación “mecanicista” de la revisión supone un tratamiento discriminatorio en relación a los penados que cometieron los hechos con arreglo a la antigua redacción, pero cuya sentencia no sea firme -y cuya pena se determinará conforme a la nueva legislación, si esta es más favorable en el caso concreto- de los penados con sentencia firme. Ese tratamiento discriminatorio incide también en el principio de proporcionalidad de las penas.

“La inclusión de estas disposiciones transitorias no es, ni mucho menos, un ‘antídoto’ contra toda posibilidad de revisión de sentencias si efectivamente la nueva redacción, tomada en su conjunto, es más favorable que la anterior”

Hay algún autor, sin embargo (singularmente don Manuel Cancio Meliá, ilustre penalista y miembro de la Comisión de Codificación, en un artículo publicado en el Diario El País de fecha 17 de noviembre de 2022), que sostiene que, en alguno de los supuestos que están justificando las revisiones, los tribunales están indebidamente igualando dos conductas distintas, una más grave que otra, pues la “nueva” agresión sexual comprende dos comportamientos distintos, el “viejo” abuso sexual, ejecutado sin violencia o intimidación y la “vieja” agresión sexual, que sí comprende este elemento del tipo. Eso, en opinión de este autor, justificaría desestimar la petición de revisión del reo cuando el que pide la rebaja de su pena a cuatro años de prisión, el mínimo con la nueva Ley para la agresión sexual con penetración, fue condenado en su día como autor de un delito de agresión sexual con violencia o intimidación a la pena, entonces también mínima, de seis años. Entiende Cancio que se trata de conductas distintas, una más grave que otra, englobadas por el legislador en un único tipo penal y que por ello no pueden ser tratadas en forma idéntica. En mi opinión, la principal objeción que se puede hacer a esa tesis es que, según el propio legislador orgánico, uno de los objetivos de esta Ley es “eliminar la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul” (Exposición de Motivos III). Como es obvio, si dicha distinción se elimina a todos los efectos, no podemos mantenerla en el único aspecto que sería desfavorable al reo, es decir, para no revisar la pena que se le impuso a la baja. Congruentemente con ese objetivo, hay conductas que antiguamente eran consideradas “solo” abuso (por ejemplo, “que el autor anule la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”) y que con la nueva Ley son sancionadas con penas más graves de las que ahora pueden imponérsele a una persona que agrede sexualmente a otra mediando violencia o intimidación (art. 178. 3 CP en relación con el art. 180.1.7º CP).
Estas son, resumidamente, las tesis enfrentadas y la razón por la que los Jueces y Tribunales están, en algunos supuestos, procediendo a estimar las solicitudes de revisión que se han interesado por los Letrados de los reos condenados con arreglo a la anterior redacción del Código. Es seguro que la intención de los promotores de la Ley era reforzar la protección penal a la libertad sexual, pero el Código Penal es una norma especialmente delicada cuando de reformarla se trata, puesto que en su aplicación se proyecta un conjunto de garantías y derechos de rango constitucional que pueden hacer que la norma no se interprete en el sentido querido o imaginado por el legislador, teniendo en cuenta que el Juez penal siempre está obligado a escoger, de entre dos o más interpretaciones posibles de la misma, la que más beneficie al reo. Incluso contra la voluntad declarada del legislador, expresada en disposiciones transitorias, o incluso en exposiciones de motivos.

LUIS ENRIQUE GARCIA DELGADO ILUSTRACION

Palabras clave: No es no, Libertad sexual, Revisión de sentencias.
Keywords: No means no, Sexual freedom, Review of sentences.

Resumen

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, aspira a dar una respuesta integral desde el punto de vista penal, policial, educativo y sociosanitario a lo que el legislador orgánico denomina “violencias sexuales”, desarrollando protocolos y formación para la detección de las tales violencias, mejorando la atención y asistencia a las víctimas y la formación de las que tratan con ellas. La Ley ha posibilitado igualmente, para pesar de sus impulsores, en algunos casos, bien la revisión de sentencias firmes en beneficio de reos ya condenados, bien la estimación de recursos de casación o apelación que se encontraran pendientes frente a resoluciones que se hayan dictado con arreglo a la redacción anterior del Código Penal que ha resultado reformada por la mencionada Ley, o bien la rebaja de la pena que podría ser aplicable a personas que delinquieron bajo la vigencia de la antigua norma y que aún no habían sido juzgadas.

Abstract

The Organic Law 10/2022 of 6 September, concerning the comprehensive guarantee of sexual freedom, aims to provide a comprehensive response from the criminal, police, educational and public health spheres to what the organic legislation terms "sexual violence," developing protocols and training for detecting this violence, improving care and assistance for the victims, and training those who deal with them. To the regret of its instigators, the Law has also in some cases enabled either reviews of final sentences which have benefited previously convicted inmates, or the upholding of pending appeals to the Supreme Court against rulings that had been issued according to the previous wording of the Penal Code which has been amended by the new Law, and the reduction of sentences that could be applicable to people who committed crimes under the old law and who had not yet been tried.

 

 

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