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Por: JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid


INTERMEDIARIOS HIPOTECARIOS

La aplicación de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario está demostrando las ventajas que ofrece dotar de transparencia a la fase precontractual, fase en la que los prestatarios van asumiendo compromisos vinculantes que luego son difíciles de deshacer si sorpresivamente se advierte la existencia de clausulas contractuales no conocidas o cuyos riesgos no habían sido valorados correctamente.

En esta y otras publicaciones se ha expuesto de forma detallada el procedimiento establecido para asegurar la entrega de una oferta vinculante por parte de la entidad de crédito y que ésta sea comprendida por el prestatario con una antelación suficiente para poder tomar una decisión fundada procediendo a la contratación del préstamo o acudiendo al mercado para buscar una oferta mejor.
Sin embargo, en ocasiones, los riesgos para el prestatario se producen en un momento anterior a la formulación de la oferta por la entidad. Me estoy refiriendo a la posible participación de intermediarios de crédito con quienes el prestatario asume también compromisos contractuales, muchas veces, sin conocer debidamente su alcance.
Esta circunstancia ya fue tenida en cuenta por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que dedica cuatro artículos a los intermediarios de crédito y ha sido completada por la Ley 5/2019 cuyo Capítulo III establece un régimen para dichos intermediarios de crédito con el objetivo de que su actuación sea transparente y los prestatarios estén debidamente informados cuando contratan con ellos.

“Los riesgos para el prestatario pueden producirse en un momento anterior a la formulación de la oferta por la entidad cuando participan intermediarios de crédito con quienes el prestatario asume también compromisos contractuales”

En primer lugar se define (artículo 4.5) el intermediario de crédito inmobiliario como toda persona física o jurídica que, no actuando como prestamista, ni fedatario público, desarrolla una actividad comercial o profesional, a cambio de una remuneración, pecuniaria o de cualquier otra forma de beneficio económico acordado, consistente en poner en contacto, directa o indirectamente, a una persona física con un prestamista. A continuación se especifican las funciones que puede realizar el intermediario:
a) presentar u ofrecer a los prestatarios dichos contratos de préstamo (según el artículo 22 de la ley 2/2009 debe presentar al menos tres ofertas vinculantes);
b) asistir a los prestatarios realizando los trámites previos u otra gestión precontractual respecto de dichos contratos de préstamo;
c) celebrar los contratos de préstamo con un prestatario en nombre del prestamista.
En la práctica la mayoría de los que existen en el mercado desarrollan sólo las actividades enumeradas en las letras a) y b), siendo casi inexistentes los casos de actuación en representación del prestamista.
Fijado el concepto de intermediario de crédito la regulación impone que los intermediarios se inscriban en un Registro creado por el Banco de España. En dicho Registro que se puede consultar gratuitamente de forma telemática (1) se informa de los datos de identidad del intermediario y sus representantes, de las actividades que desarrolla y si actúa en régimen de exclusiva con una o varias entidades de crédito (en este último caso no pueden percibir retribución del cliente). Además se establecen para los intermediarios unos requisitos de honorabilidad, un nivel de conocimientos y la obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil, todo lo cual está sujeto a supervisión por parte del Banco de España y el órgano competente de la Comunidad Autónoma, concluyendo la ley con un régimen de sanciones (2). La existencia de expediente sancionador y la imposición de sanciones está sujeto también a un régimen de publicidad a través de un Registro único establecido por el Banco de España (artículo 49) para asegurar su conocimiento por parte de los eventuales clientes (3).

“Por ello la Ley 5/2019 en su Capítulo III establece un régimen para los intermediarios de crédito con el objetivo de que su actuación sea transparente y los prestatarios estén debidamente informados cuando contratan con ellos”

Además de las obligaciones genéricas, la parte más importante de la normativa es la que define la información que debe suministrarse al prestatario con relación a la actuación del intermediario de crédito. Así, en la FEIN debe constar si ha intervenido un intermediario de crédito en el contrato y si éste recibe una comisión del prestamista. Y el artículo 35 regula la información que debe suministrar el intermediario al formalizar el contrato con el prestatario. De este precepto quiero destacar las siguientes cuestiones:
- La información debe suministrarse "con antelación suficiente a la prestación de cualquiera de las actividades propias de la intermediación de crédito inmobiliario… en papel o cualquier otro soporte duradero". Aunque no lo diga expresamente parece claro que debe ser previa a la formalización del contrato entre el prestatario y el intermediario.
- Además de los datos identificativos del intermediario y los servicios que presta, el precepto se centra en que se informe al prestatario de la existencia de vinculación entre el intermediario con uno o varios prestamistas, en particular si trabaja en exclusiva para los mismos.
- La información debe comprender la remuneración del intermediario, tanto la que cobra al prestatario como la que eventualmente reciba del prestamista. En este sentido llama la atención que la información de la remuneración pueda no ser exacta ya que la letra e) del artículo 35 obliga a informar de la remuneración "… o, cuando ello no sea posible, el método para calcular dicha remuneración"; y la letra g) de las comisiones e incentivos que percibe del prestamista añadiendo que "si el importe no es conocido en el momento de facilitarse la información, el intermediario de crédito inmobiliario informará al prestatario de que el importe real será revelado posteriormente en la ficha de información personalizada".
- Nada se dice del contenido de las obligaciones que asumen las partes en virtud del contrato. Si el contrato prevé que el prestatario puede desistir unilateralmente la cuestión no plantea problemas porque siempre el prestatario podrá acudir directamente a la entidad o recurrir a otro intermediario para conseguir la oferta de préstamo. Sin embargo, en otras ocasiones el contrato de intermediación establece una retribución para intermediario por el mero hecho de presentar ofertas aunque estas no sean finalmente aceptadas o establece una vinculación temporal con el intermediario prohibiendo al prestatario recurrir a otras vías para obtener financiación. En estos casos, en los que se generan compromisos irrevocables para el prestatario, es fundamental que queden perfectamente definidas en el mismo las obligaciones del intermediario y el tiempo durante el cual el prestatario está vinculado por ese pacto de exclusiva, pero la ley guarda silencio sobre la cuestión.

“El mayor problema para el prestatario que encarga la intermediación se produce cuando asume la obligación de aceptar la oferta que le presenta el intermediario o indemnizar en caso contrario. En estos casos, no es suficiente la protección que la ley dispensa al consumidor y sería conveniente su reforma”

Del régimen expuesto se deduce que la ley ha considerado que el mayor peligro para el prestatario es que el intermediario anteponga los intereses del prestamista. Es cierto que este riesgo es mayor cuando el intermediario tiene acuerdos de colaboración retribuidos con ciertas entidades (impliquen o no un pacto de exclusividad) . Sin embargo, el riesgo se atenúa cuando el prestatario es libre de aceptar o no la oferta que le presenta el intermediario, sin tener que pagar ninguna penalización por ello.
A mi juicio, el mayor problema para el prestatario que encarga la intermediación es la asunción de una vinculación que le genere la obligación de aceptar la oferta que le presenta el intermediario o indemnizar en caso contrario (indemnización que suele concretarse en el pago de la retribución por el servicio que se considera ya prestado). En esos casos es fundamental que el contrato fije de forma clara los términos de la financiación que se compromete a conseguir el intermediario y establezca un plazo de vigencia del contrato durante el cual el comitente (futuro prestatario) queda vinculado a ese concreto intermediario. En la práctica algunos intermediarios incorporan al contrato de intermediación este tipo de compromisos y definen los términos de la financiación que deben conseguir de forma vaga e inexacta estableciendo además prorrogas automáticas sobre el período inicial, que terminan vinculando al prestatario de forma indefinida.
El problema se agudiza cuando el intermediario de crédito actúa en colaboración con la agencia inmobiliaria o son, de hecho, la misma persona (aunque actúen bajo formas societarias distintas). En estos casos se produce una mezcla entre los contratos de intermediación inmobiliaria, intermediación de crédito, oferta de compra o el contrato de arras que generan para el futuro prestatario una multitud de obligaciones de las que ya no podrá escapar, contraidas en una fase muy inicial del proceso contractual (5).
Frente a esta realidad la verdad es que la normativa que he expuesto al principio no parece que ofrezca mucha protección. Por ello a modo de conclusión creo que se hace necesaria una reforma que, sin ánimo exhaustivo, debería referirse a las siguientes cuestiones:
- La obligatoria separación de los servicios de intermediación crediticia e inmobiliaria. No pueden prestarse en un mismo local ni por las mismas personas, ni siquiera debe admitirse formas de colaboración o asociación entre dichos intermediarios para evitar los evidentes conflictos de intereses que se generan.
- Si se considera excesivo establecer una prohibición de los pactos de exclusiva, debe regularse de una forma detallada las obligaciones que asume el intermediario de crédito cuando el prestatario queda vinculado a aceptar la financiación que aquel le ofrecerá (o a indemnizarle en caso contrario). En concreto, para estos casos deberían establecerse plazos de duración máximo del contrato (no prorrogables) y que en el contrato se especifique de forma completa el contenido de la oferta de financiación que debe conseguir el intermediario (es frecuente que únicamente se haga referencia al capital y tipo de interés, sin referencia a la existencia de vinculaciones o comisiones).
- El intermediario de crédito debe informar exactamente en el contrato de los honorarios que va a percibir del prestatario y de la entidad. Y debe supervisarse el cumplimiento por parte de los intermediarios de sus deberes de información con antelación suficiente, en papel o soporte duradero.
- Debe involucrarse a las entidades de crédito en el control de la actuación de los intermediarios con los que colaboran, que son aquellos a los que pagan comisión por sus servicios. Es incoherente con el sistema diseñado por la ley, que la entidad permanezca ajena a todo lo que ocurre antes de la entrega de la FEIN. Si tiene acuerdos de colaboración con determinados intermediarios debe velar porque estos presten sus servicios en condiciones de transparencia.
Evidentemente la figura del intermediario de crédito es necesaria, pues presta un servicio necesario para un determinado tipo de personas que obtendrían peores condiciones acudiendo directamente a las entidades. Pero existen determinadas prácticas que, a mi juicio, generan consecuencias negativas y se deben a un erróneo diseño normativo. La práctica ha demostrado que el peligro no está tanto en que el intermediario cobre del prestamista, cuanto en que el prestatario quede vinculado a los servicios de un intermediario de crédito concreto quedando obligado a aceptar las ofertas que éste le presente o a indemnizarle en caso contrario. En estos casos, no es suficiente la protección que dispensa al consumidor la Ley 5/2019 y sería conveniente su reforma para mejorar, en este punto, la transparencia del mercado.

(1) https://www.bde.es/bde/es/secciones/servicios/Particulares_y_e/registro-de-intermediarios/registro-de-intermediarios-de-credito-inmobiliario-y-prestamistas-inmobiliarios.html
(2) El artículo 46 tipifica las infracciones clasificándolas en muy graves, graves y leves regulando las sanciones el artículo 47.
(3) Aunque el Banco de España publica las sanciones que impone a las entidades supervisadas no he encontrado el Registro Unico de sanciones a intermediarios de crédito al que se refiere la Ley.
(4) En la práctica es raro que los intermediarios actúen en régimen de exclusividad para una entidad. Consultado el Registro del Banco de España, de un total de 527 intermediarios registrados, sólo 2 actúan en exclusiva para una entidad.
(5) Práctica que se produce en ocasiones y que es mencionada en el otro artículo de este mismo número.

Perez Hereza J ILUSTRACION

Palabras clave: Transparencia, Contratos de crédito inmobiliario, Intermediarios, Supervisión.
Keywords: Transparency, Mortgage contracts, Intermediaries, Supervision.

Resumen

La Ley 5/2019 en su Capítulo III establece un régimen para los intermediarios de crédito con el objetivo de que su actuación sea transparente y los prestatarios estén debidamente informados cuando contratan con ellos. La figura del intermediario de crédito, es necesaria, pues presta un servicio necesario para un determinado tipo de personas que obtendrían peores condiciones acudiendo directamente a las entidades. Pero existen determinadas prácticas que generan consecuencias negativas y se deben a un erróneo diseño normativo. La práctica ha demostrado que el peligro no está tanto en que el intermediario cobre del prestamista, cuanto en que el prestatario quede vinculado a los servicios de un intermediario de crédito concreto quedando obligado a aceptar las ofertas que éste le presente o a indemnizarle en caso contrario. En estos casos, no es suficiente la protección que dispensa al consumidor la Ley 5/2019 y sería conveniente su reforma para mejorar, en este punto, la transparencia del mercado.

Abstract

Section III of Law 5/2019 establishes a regime for credit intermediaries so that their work is transparent, and borrowers are duly informed when they enter into contracts with them. The role of the credit intermediary is a necessary one, because it provides a service for a certain type of person who would obtain poorer conditions if they went to banking institutions on their own behalf. However, some practices have negative consequences, and are the result of loopholes in the legislation. Practice has shown that the danger is not so much that the intermediary receives payment from the lender, but that the borrower is tied to the services of a specific credit intermediary, and is forced to accept the offers made by the intermediary, or to compensate them if they do not. The protection provided to the consumer by Law 5/2019 is not sufficient in these cases, and reform is needed in order to improve the transparency of the market.

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