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REVISTA99

ENSXXI Nº 99
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2021

DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
Becario de investigación del Ministerio de Educación y Ciencia
dlopezj3@gmail.com

Introducción
El rápido avance de las nuevas tecnologías determina que una gran parte de los sectores económicos tengan que alterar sus estructuras, modificando las formas de relacionarse con potenciales consumidores y/o usuarios para no perder oportunidades de negocio y poder competir en un entorno cada día más globalizado en el que, dicho sea de paso, el comercio electrónico empieza a ser una herramienta imprescindible. Dentro de este último ocupa una destacada posición el juego online.
Los juegos y apuestas por Internet representan una realidad imparable que cada día cuenta con más operadores y usuarios. Entendemos que ambos deben poder tener una cierta seguridad jurídica que, a fecha de hoy, no tienen. En efecto, la gran oferta de juego presente en Internet contrasta con la aparente impunidad jurídica con la que se desenvuelven un importante número de las actividades ligadas a este tipo de negocios. La regulación es la única forma eficiente para controlar una realidad de la que se derivan ciertas cuestiones problemáticas –evasión fiscal, fraude, patologías adictivas, etc.-.     
El juego y las apuestas aparecen como la cuarta área de actividad con mayor volumen de operaciones de comercio electrónico en España y la primera si contabilizamos las transacciones desde España hacia el extranjero. A nivel mundial, el juego online representa hoy el 4,4% del juego total y se estima que en 2012 será el 6,7%.
El espectro de juegos que las empresas que operan en Internet ofrecen es relativamente amplio. Así, pueden efectuarse apuestas sobre prácticamente todo, destacando, en este sentido, los temas deportivos, taurinos, e, incluso, de índole política. Además, ciñéndonos, en el caso de las apuestas deportivas, al fútbol, ya no se apuesta sólo sobre el resultado sino que, por poner un ejemplo, existen opciones sobre quién, cuándo y cómo se marcarán los goles.

"Los juegos y apuestas por Internet representan una realidad imparable que cada día cuenta con más operadores y usuarios"

Las cantidades que en los mencionados juegos y apuestas se mueven pueden ser, en ciertas ocasiones, de vértigo. Así, por poner un ejemplo desde el lado de los premios, en 2007, un herrero suizo de 29 años, Omar Basseo, ganó el mayor premio que ha concedido una casa de juego online: ocho millones de dólares (cinco millones de euros). Y, todo ello, sin salir de casa. Basseo nunca se había alejado hasta entonces más de 50 kilómetros de su casa. Pero esa situación cambió cuando, con una apuesta de menos de 20 euros, ganó el bote de la tragaperras que ofrecía Millionaires Club Slot de InterCasino. Desde el lado contrario, resulta pertinente destacar las ingentes sumas económicas que los jugadores pueden llegar a perder en este tipo de actividades, pues los juegos y las apuestas online pueden resultar adictivos.
En España el panorama relativo al juego tradicional y, sobre todo, electrónico, está cambiando de forma significativa. En efecto, de una situación dominada por el hecho de que los únicos operadores en materia de juegos eran el ente público Loterías y Apuestas del Estado (LAE) y la ONCE hemos pasado a un escenario en el que actúan un notable número de empresas registradas en países permisivos de tales actividades. Dentro de este último grupo, como seguidamente veremos, merecen una mención especial las empresas que operan desde paraísos fiscales –Antigua, Curaçao, Islas Cook, Principado de Liechtenstein, etc.-.
Logotipos representativos de las empresas dedicadas al sector del juego virtual
En cuanto a la regulación legal del juego online, a nivel mundial, cabe indicar que es muy heterogénea entre sí. Así, existen Estados con normas fuertemente restrictivas o prohibitivas de este tipo de juegos –caso de los Estados Unidos (Unlawful Internet Gambling Enforcement Act)- junto a otros que, más allá de tolerar la existencia de los mismos, han favorecido el desarrollo de los juegos virtuales –entre los que cabe destacar Antigua y el Principado de Liechtenstein-. Aunque las situaciones expuestas son extremas, también existen países que carecen de regulación al respecto –cual es España-, mientras que otros cuentan con una ordenación que huye de posiciones maximalistas y garantiza la máxima protección de los consumidores sin despreciar la promoción de una actividad económica prometedora –Australia, Malta y Reino Unido-.    
En el presente estudio analizaremos, de manera breve, el contrato de juego y apuesta, dando unas brevísimas pinceladas al respecto. Seguidamente, expondremos la compleja situación actual a nivel europeo, nacional y autonómico, para, seguidamente, poner de relieve las que, todo parece indicar, se perfilan como líneas de futuro. Por último, que no por ello menos importante, estudiaremos la virtualidad que sobre la materia está llamada a desempeñar la autorregulación. Esta última constituye un sugerente complemento –que no un sustituto- de la legislación imperante sobre el particular.   

"Las cantidades que en los mencionados juegos y apuestas se mueven pueden ser, en ciertas ocasiones, de vértigo"

Consideraciones generales en torno al contrato de juego y apuesta
Aunque ambos términos se utilicen, en numerosas ocasiones, de manera indistinta, deben ser teóricamente diferenciados.
Así, en primer término, juego es el contrato en cuya virtud los jugadores, asumiendo recíprocamente un riesgo, se obligan a realizar una determinada prestación en favor del que resulte ganador, en una actividad en la que influyen o de la cual son partícipes los propios contratantes.
Por apuesta podemos entender una situación jurídica en la cual una o varias personas quedan obligadas a realizar, en favor de otra u otras, una prestación, que se hace depender de la exactitud o acierto de una afirmación sobre un acontecimiento posterior o futuro. Lo más frecuente es que tales pronósticos se formalicen con ocasión de los juegos, haciendo que éstos tengan consecuencias patrimoniales para los que intervienen directa o indirectamente en ellos. Sin embargo, también pueden presentarse con independencia de toda actividad lúdica.
En cualquier caso, debemos señalar que el juego sólo tiene relevancia jurídica cuando al mismo se acompaña una apuesta. Es decir, no interesa al Derecho si se realiza, pongamos por caso, cierto ejercicio físico, una partida de cartas o de ajedrez si en el mismo no hay interés económico. El fenómeno jurídicamente importante, por consiguiente, es que las apuestas se crucen con ocasión de un juego u otra actividad diversa.

Situación actual

El juego virtual supone el 5% del mercado de los juegos de azar en la Unión Europea, con legislaciones nacionales diversas. Así, veinte Estados lo permiten y siete lo han prohibido. Mientras trece han liberalizado el mercado, seis mantienen monopolios estatales y uno autoriza el monopolio privado. En todo caso, en la materia que examinamos existen distintas dificultades para establecer una normativa aplicable a los juegos y apuestas online que resuelva todos los problemas que suscita su desarrollo práctico, sin que los obstáculos estén especialmente relacionados con consideraciones de índole moral o sociológico relativas al juego sino sobre todo por establecer una norma que se aplique a una actividad cuya principal característica es que se realiza fuera de la tradicional dimensión espacial que caracteriza toda aplicación del Derecho.  
Cabe señalar que la Comisión Europea, a comienzos de 2009, determinó que la legislación estadounidense relativa a los juegos en línea iba en contra de las reglas de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Asimismo, hizo constar la puesta en marcha de los medios precisos para la búsqueda de una solución negociada. Aunque corresponde a Estados Unidos decidir cómo reglamentar mejor los juegos en línea en el mercado, debe hacerse de forma que respete plenamente las obligaciones de la OMC.
Aunque cierto sector de la doctrina se manifiesta a favor de la regulación del sector del juego online a nivel comunitario, el Parlamento Europeo, a comienzos de 2009, rehusó tal opción. Por consiguiente, la ordenación legal de la cuestión que comentamos continúa correspondiendo a los Estados.  
En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea recientemente dictaminó que las restricciones impuestas por algunos Estados miembros a las empresas privadas de apuestas y juegos de azar por Internet, e incluso su prohibición, no vulneran la normativa comunitaria, ya que pueden considerarse justificadas por el objetivo de lucha contra el fraude y contra la criminalidad. Dada la falta de contacto directo que existe entre el consumidor y el operador, el Tribunal de Justicia considera que los juegos de azar accesibles a través de Internet entrañan riesgos diferentes y de mayor importancia en comparación con los mercados tradicionales de estos juegos.
La sentencia que comentamos rechaza los recursos interpuestos por la empresa de apuestas a través de Internet Bwin y por la Liga Portuguesa de Fútbol profesional. Ambas habían sido multadas por las autoridades portuguesas con 74.500 y 75.000 euros, respectivamente, por haber propuesto juegos de azar a través de Internet y haberlos publicitado, pese a que la legislación portuguesa no lo permitía.

"En cualquier caso, debemos señalar que el juego sólo tiene relevancia jurídica cuando al mismo se acompaña una apuesta"

España, en la actualidad, como hemos adelantado, carece de regulación específica sobre los juegos online, con la excepción de ciertas normas autonómicas que han disciplinado, de manera pionera, las apuestas por medios telemáticos. En este último sentido, cabe destacar, por un lado, tanto el artículo 26 como la Disposición Final sexta del Decreto 106/2006, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Apuestas de la Comunidad de Madrid –dictada en desarrollo de la Ley 6/2001, de 3 de julio, del Juego en la Comunidad de Madrid. Por otro, cabe mencionar el Reglamento de Apuestas del País Vasco, aprobado por Decreto 95/2005, cuyo artículo 20 contiene una mención expresa a la posibilidad de utilizar estos canales. En el plano autonómico, podría plantearse la duda de si las Comunidades Autónomas pueden considerarse competentes para ordenar un sector cuyo espacio físico de explotación presenta carácter planetario.    
En el ordenamiento jurídico nacional, como es sabido, existe una norma que regula las especiales condiciones aplicables a los servicios que se prestan por canales telemáticos: Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico que traspone al ordenamiento español la Directiva 2000/31/CE. Ambas normas excluyen de su aplicación las relaciones jurídicas y económicas derivadas de los juegos y apuestas virtuales.  
En todo caso, conviene apuntar que la Disposición Adicional Veinte de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, establece el deber del Ejecutivo –todo hay que decir que sin fecha límite- de confeccionar un Proyecto de Ley del juego virtual que habrá de respetar ciertos principios enumerados en la misma.     

Perspectivas de futuro

La norma citada establece la necesidad de que el Gobierno reglamente la realidad que analizamos. Aunque la puesta en práctica de tal deber ha sido sistemáticamente reivindicado, tanto desde la doctrina como desde diversas fuerzas políticas –la última la Proposición no de Ley presentada en el Congreso, el pasado diciembre de 2009, por ERC-, el Ejecutivo parece no tener demasiada prisa en su aprobación, pues cabe recordar que han pasado más de dos años desde la mencionada norma. En todo caso, a mediados de enero de 2010, el ente público Loterías y Apuestas del Estado presentó un borrador o propuesta de regulación online –redactado por la Secretaría de Estado de Hacienda- a la Comisión Sectorial del Juego, cuyo contenido, por el momento, no ha trascendido a la opinión pública, salvo muy pocas cuestiones dadas a conocer por varios medios de comunicación.
Queda por ver si tal borrador es finalmente aprobado y, en su caso, cuándo. Debe avanzarse que la negociación del contenido de tal documento no será fácil, ya que no debe olvidarse que, como pusimos de relieve, ciertas Autonomías tienen capacidad suficiente como para regular el juego telemático en sus territorios.
En cuanto al contenido del borrador apuntado, cabe hacer alusión, por lo que a nuestros efectos interesa, a varias cuestiones. En primer término, se creará un organismo regulador, que seguirá el modelo británico, que clausurará todos los sitios Web sin licencia. Asimismo, se exigirá que el operador sea una empresa de España o de la Unión Europea y que cuente con un establecimiento permanente en España, debiendo depositar, además, una garantía general y, en función de la modalidad concreta de juego, ciertas especiales.
En cuanto a la publicidad, cabe indicar que sólo podrá realizarse por parte de operadores habilitados previa autorización del nuevo regulador que creará el Gobierno. Siguiendo con el paralelismo del modelo británico, en el que parece estar inspirándose el legislador patrio, debemos poner de relieve la existencia (en el Reino Unido) de otro organismo, la Agencia de Estándares Publicitarios, cuya misión es evitar y sancionar las conductas publicitarias irregulares.    

"La ordenación legal de la cuestión que comentamos continúa correspondiendo a los Estados"

Se fijarán sistemas de protección tanto para menores como otras personas vulnerables al juego. A tal efecto, se arbitrará un procedimiento de reclamaciones ante el regulador. Este organismo velará por proteger al jugador de fenómenos de dependencia y por la integridad, seguridad, fiabilidad y transparencia del juego.    
Entendemos que, además de las consideraciones realizadas, la futura regulación que en este sector se aprobará debería fundamentarse, al menos, en los siguientes puntos: régimen impositivo adecuado tanto sobre las operaciones propiamente dichas como sobre la publicidad; medidas de autodisciplina en el sector publicitario; y medidas tuitivas que implementen las mejores prácticas a favor del potencial consumidor. Estas últimas podrían ponerse en práctica a través de la autodisciplina.

Necesidad de fomentar la autorregulación

La autorregulación es la acción y el efecto de autorregularse, siendo éste último vocablo el hecho de regularse por sí mismo. Dicho de otra forma, tal opción pasa por la ordenación de una determinada materia –en nuestro caso los juegos y apuestas virtuales- por parte de los agentes que interactúan en la misma con la finalidad, entre otros extremos, de mejorar la protección del consumidor y/o usuario en tales ámbitos. En base a que la autorregulación es una práctica más informal que la legislación y que carece de capacidad coactiva –entendida ésta en el sentido de una virtualidad y alcance cercano a la estatal-, la eficacia de la misma puede ser muy débil si no se da un entorno cultural favorable y la organización de todas las partes implicadas. Hay que observar, asimismo, que la autorregulación no puede ser vista como una excusa que exima al poder legislativo de sus obligaciones, sino como complemento a una legislación que, inevitablemente, no puede dejar de tener un carácter ciertamente general y ambiguo.
Sería deseable que la futura Ley estatal que en materia de juegos virtuales se apruebe fomente la aprobación de códigos de conducta a los que puedan adherirse las entidades empresariales que operen en el sector. La eficacia de los códigos de conducta en el escenario que analizamos dependerá, según determina el Informe del Parlamento Europeo, de 17 de febrero de 2009, sobre la integridad de los juegos de azar en línea, de su reconocimiento por las autoridades reguladoras nacionales y de los consumidores así como de su aplicación.
Por lo que a las iniciativas autorreguladoras que actualmente existen, a nivel europeo, en el sector de los juegos virtuales, cabe destacar varias de ellas. Así, hemos de subrayar los sellos de confianza de GamCare, eCogra, European Gaming and Betting Association (EGBA), e International Gaming Council (ICG). La concesión de los citados iconos se fundamenta en el cumplimiento de ciertos deberes contenidos en los respectivos códigos de conducta.

"Dada la falta de contacto directo que existe entre el consumidor y el operador, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que los juegos de azar accesibles a través de Internet entrañan riesgos diferentes y de mayor importancia en comparación con los mercados tradicionales de estos juegos"

Entre los contenidos en los que los mencionados códigos de buenas prácticas insisten cabe destacar, entre otros deberes, el establecimiento, por parte de la empresa adherente, de: sistemas para verificar la edad de los jugadores; controles de gastos de los usuarios; comprobaciones reales de las pantallas de juegos; opciones de auto-exclusión para los jugadores; información acerca del juego responsable, fuentes de ayuda y asesoramiento; formación del servicio de atención al cliente en la ludopatía y la responsabilidad social; medidas de amparo de la privacidad del cliente así como su información; garantía de pagos rápidos y exactos a los clientes; y compromiso de prácticas de marketing responsables y éticas.

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Abstract

Although gambling and betting have traditionally been considered as perverse and, therefore, forbidden activities, nowadays it is permitted within certain limits. In the past, legal gambling was exclusively controlled by the public authorities but, in the present time, the services offered by the Public Administration coexist with the ones offered by the multiple private agents that operate in the field.
The Internet favours the provision of innumerable services, among which online gambling is the one preferred by users. This activity, in spite of the high economic benefits that produces, paradoxically lacks of a clear regulatory frame.
Although it is now taking steps in the right direction, Spain does still not have a specific regulation that controls the complex situation of online gambling and betting. In any case, self-regulation represents an interesting complement to the legal dispositions that will discipline the subject in the future.

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