Breve noticia del nuevo paquete legislativo de la UE

En torno a la tragedia de Barbate
La muerte violenta de los guardias civiles David Pérez Carracedo y Miguel Ángel González Gómez, embestidos en la noche del 9 de febrero de 2024 por la lancha rápida de una banda de narco traficantes en el puerto de Barbate, ha causado profunda conmoción en la sociedad española. La grabación por las cámaras de teléfono móvil de algunos testigos de los hechos, de inmediato difundida a través de internet, ha puesto brutalmente de manifiesto la presencia del crimen organizado cerca de nuestras confiadas vidas, así como la fragilidad de quienes se enfrentan a él con recursos inferiores.

Vaya desde aquí nuestra condolencia a las familias de los dos guardias fallecidos y nuestro más profundo agradecimiento a todos los servidores públicos que se han dejado la vida o han sufrido graves lesiones en la defensa del bien común frente a delincuentes de todo tipo.
El foco de los medios de comunicación sobre las costas del estrecho de Gibraltar nos ha hecho conscientes también de los veinte muertos que el tráfico de drogas se ha cobrado en la zona desde 2016 y de los recortes en la dotación de medios que, paradójicamente, ha sufrido allí la actuación de la Guardia Civil. La tragedia de Barbate reclama una urgente adecuación de los recursos destinados a la lucha contra las organizaciones criminales en la frontera sur de Europa. Entre los fines y los medios de la acción pública debe haber coherencia, lo que en este caso se traduciría en mayor dotación presupuestaria, más recursos humanos, mejores embarcaciones e instrumentos técnicos.

“Otro caso sucedido cerca de las costas gaditanas, hace ya casi veinte años, conocido como “Ballena blanca”, ha contribuido en gran medida a configurar el actual sistema notarial español de prevención del blanqueo de capitales, hoy considerado uno de los mejores del mundo y recomendado por el GAFI como mejor práctica en la identificación del titular real de las personas jurídicas”

Sin embargo, hay otro aspecto fundamental que no puede soslayarse en la lucha contra el crimen organizado, el de la adecuación cualitativa o, en otras palabras, la selección inteligente de los medios lícitos más idóneos. Lo muestra claramente otro caso sucedido cerca de las costas gaditanas, hace ya casi veinte años, conocido como “Ballena blanca”, que ha contribuido en gran medida a configurar el actual sistema notarial español de prevención del blanqueo de capitales, hoy considerado uno de los mejores del mundo y recomendado por el GAFI como mejor práctica en la identificación del titular real de las personas jurídicas.

Jonás y la ballena: origen del sistema notarial español de prevención de blanqueo de capitales
Con el nombre “Ballena blanca” se conoce una operación contra el blanqueo de capitales llevada a cabo por la policía española en 2005 en Marbella, la mayor realizada hasta entonces en Europa, con ramificaciones en Estados Unidos, Canadá, Rusia, Turquía, Argelia, Irán y Marruecos. La red de blanqueo de capitales desmontada incluía más de mil sociedades con sede en Gibraltar, Isla de Man, Panamá e Islas Vírgenes Británicas, que invertían preferentemente en el sector inmobiliario de la Costa del Sol. A través de un despacho de abogados de Marbella se canalizaban inversiones millonarias procedentes de diversos grupos criminales dedicados al narcotráfico, la venta ilícita de armas, la prostitución, el secuestro, el ajuste de cuentas y la estafa. El valor de los bienes incautados en España ascendía a unos 250 millones de euros. Fueron detenidas más de cincuenta personas de distintas nacionalidades.
La investigación del caso incluyó a los notarios que habían autorizado las escrituras de constitución de sociedades y adquisición de inmuebles utilizadas para el blanqueo. Todos ellos eran enteramente ajenos a la trama criminal y fueron, en consecuencia, declarados inocentes, pero el caso, por su impacto en los medios de comunicación y la larga duración del procedimiento, supuso, además del grave perjuicio personal y profesional padecido por los notarios investigados, un importante coste reputacional para el notariado en su conjunto.
Como consecuencia, se dio impulso a la reflexión acerca de la necesidad de un nuevo modelo, en el que los notarios pudieran disponer de los medios adecuados para una implicación activa y eficaz en la prevención del blanqueo de capitales.
El punto de partida está en la función pública de control de la legalidad atribuida por la ley al notario (artículos 1 y 24 de la Ley del Notariado y 1, 3, 58, 60, 71, 112, 286, 346 y 355 del Reglamento Notarial) que determina en esta materia un perfil bien diferente al de los abogados, asesores fiscales u otros profesionales del Derecho.
El modelo parte también de la constatación de que las operaciones de blanqueo de capitales suelen trocearse, utilizando los servicios de diferentes notarios en diversos momentos sucesivos; y que cada uno de esos notarios no tiene la posibilidad de captar el sentido de la operación en su conjunto y de detectar que la parte en la que tal notario interviene se encuentra incluida en un esquema de blanqueo.
El sistema notarial español anti-blanqueo se asienta en dos pilares, el denominado “índice único informatizado” y el Órgano Centralizado de Prevención del blanqueo de capitales (OCP), a los que se ha sumado más recientemente la base de datos de titularidad real de personas jurídicas.
El índice único informatizado es una gran base de datos integrada por los datos que desde el 1 de enero de 2004 cada notario español remite obligatoriamente a su Colegio Notarial sobre los documentos de su protocolo, con periodicidad quincenal -en el plazo de los siete días siguientes-.
La información se graba en cada una las notarías existentes en España, a partir de los documentos del protocolo de cada notario, estructurada en alrededor de 400 tipos de actos o negocios jurídicos codificados. Su remisión se realiza a través de la red informática del Consejo General del Notariado, con garantías de seguridad y confidencialidad (red segura VPN, firma electrónica cualificada). Posteriormente los datos se distribuyen desde el Consejo General del Notariado a los órganos judiciales y administrativos correspondientes.
Por el origen notarial, la brevedad de los plazos y la forma en que es tratada antes de su remisión, esta fuente de información presenta una triple característica: fiabilidad, inmediatez y estructuración, lo que la hace sumamente útil para la acción pública en éste y en otros campos.
El Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado (OCP) fue creado en el año 2005 por la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, y está regido, además, por la Orden del mismo Ministerio EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora del cumplimiento de determinadas obligaciones de los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales.
Se trata de un órgano del Consejo General del Notariado interpuesto entre los notarios y las autoridades judiciales y administrativas responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales. El OCP goza de autonomía plena respecto de los órganos del notariado y está dirigido e integrado por expertos ajenos al notariado, en su mayoría funcionarios procedentes de diversos Ministerios.
Entre sus funciones se incluyen las de recibir las denuncias presentadas por los notarios, valorar su consistencia y comunicar las operaciones sospechosas al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias del Banco de España (SEPBLAC), que es la unidad de inteligencia financiera en España. El OCP en primer lugar valora la consistencia de las sospechas del notario y, en segundo lugar, si considera que hay base para ello, presenta la denuncia ante el SEPBLAC, sin revelar la fuente de la misma. La interposición del OCP permite, pues, filtrar los casos con verdadero fundamento y mantener reservado el origen de la información.
Pero aparte de esa función intermediadora, el OCP tiene la de analizar la información procedente de todos los protocolos notariales. El análisis de los datos cruzados permite detectar supuestos de blanqueo en operaciones intervenidas por diversos notarios, en fechas y lugares diferentes, que aisladamente consideradas escapan a las sospechas de cada notario individual, pero cuya visión en conjunto revela que han sido diseñadas para el blanqueo.

“El sistema notarial español anti-blanqueo se asienta en dos pilares, el denominado ‘índice único informatizado’ y el Órgano Centralizado de Prevención del blanqueo de capitales (OCP), a los que se ha sumado más recientemente la base de datos de titularidad real de personas jurídicas”

El OCP también tiene atribuidas otras funciones importantes en relación con la prevención del blanqueo de capitales: establecer criterios uniformes respecto de la actuación de los notarios en esta materia; formar a los notarios y a sus empleados; vigilar el cumplimiento de sus obligaciones; y preparar informes para el Servicio Ejecutivo de Prevención de Blanqueo de Capitales del Banco de España (SEPBLAC), a fin de que éste ejerza sus funciones supervisoras.
La eficacia del sistema se ha visto, además, considerablemente reforzada desde que el Consejo General del Notariado creara en 2012, previo dictamen favorable de la Agencia de Protección de Datos, una herramienta basada en la información del índice único, el fichero de datos de carácter personal conocido como base de datos de titular real, en funcionamiento en la práctica desde hace casi diez años, en el que se contiene la información procedente de los documentos notariales acerca de las personas físicas que se encuentran detrás de las personas jurídicas y que de una u otra forma, directa o indirectamente, las controlan. No recoge sólo meras manifestaciones acerca de la titularidad real, sino la prueba de quién es el verdadero propietario o quién realmente controla una sociedad, permitiendo seguir el tracto sucesivo de las participaciones en el capital de una sociedad.
Esta base de datos facilita a las autoridades responsables de la lucha anti-blanqueo el manejo de dicha información. Además, permite el cumplimiento de las obligaciones legales de identificación del titular real tanto a los propios notarios como a otros sujetos obligados. A tal efecto, el Consejo General del Notariado ha suscrito convenios marco de colaboración con diferentes asociaciones empresariales y profesionales (entre ella las más importantes de los sectores financiero y asegurador) así como acuerdos singulares con empresas de dichos sectores.
En la práctica este sistema ha funcionado de modo continuado y sumamente eficaz. Desde su inicio a finales del año 2006 hasta el 31 de diciembre de 2023, se han comunicado por los notarios españoles al OCP 39.213 operaciones sospechosas. Y se han investigado por el OCP sobre la base del índice único otros 16.568 casos en los que no se había cursado comunicación de sospecha por el notario. El OCP, previa valoración de la consistencia de los reportes enviados por los notarios, remite los que considera fundados -en total 9640 casos en el período indicado- al SEPBLAC, que a su vez abre la vía judicial en el 80%, aproximadamente, de los casos comunicados por el OCP.

Una prioridad política europea: el paquete legislativo anti-blanqueo en ciernes
Los sucesos de Barbate y de Marbella ponen también de manifiesto que el lavado de activos y la financiación del terrorismo, como realidades transnacionales, exigen una acción coordinada de los Estados para poder combatir de modo eficaz su profundo y negativo impacto en la sociedad.
La UE viene ocupándose de esta materia desde hace más de treinta años: la primera Directiva data del 10 de junio de 1991. Pero hoy la prevención del blanqueo se ha convertido en una prioridad política europea absoluta, como lo demuestra el ambicioso paquete de propuestas legislativas presentado por la Comisión Europea el 20 de julio de 2021, a punto ahora de aprobarse.
El proyecto de la Comisión pretende mejorar la detección de operaciones sospechosas, cerrar los huecos aprovechados por las organizaciones criminales para blanquear dinero o financiar actividades terroristas a través del sistema financiero y dar respuesta a los nuevos desafíos planteados por la innovación tecnológica, como las monedas virtuales, la mayor integración de los flujos financieros en el mercado único o el carácter mundial de las organizaciones terroristas.
En el paquete anti-blanqueo se integran cuatro propuestas legislativas:
- Un Reglamento sobre la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, cuyas normas, directamente aplicables, incluyen las relativas a la diligencia exigible a los sujetos obligados en la relación con sus clientes y a la averiguación de la titularidad real de las personas jurídicas.
- Otro Reglamento por el que se crea una nueva Autoridad de la UE con competencias en materia de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
- Una Directiva (la sexta) sobre los mecanismos que deben establecer los Estados miembros a fin de impedir la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, que deroga la Directiva (UE) 2015/849 (cuarta Directiva sobre blanqueo de capitales, modificada por la quinta) y en la que se contienen normas sobre los supervisores nacionales y las unidades de inteligencia financiera de los Estados miembros.
- La revisión del Reglamento de 2015 relativo a las transferencias de fondos para rastrear las transferencias de cripto-activos [Reglamento (UE) 2015/847].

“Hasta finales de 2023 se han comunicado por los notarios españoles al OCP 39.213 operaciones sospechosas y se han investigado otros 16.568 casos sin comunicación de sospecha por el notario. El OCP ha remitido en total 9640 casos al SEPBLAC, que a su vez abre la vía judicial en el 80% aproximadamente de los casos comunicados por el OCP”

El pasado 14 de febrero, el COREPER aprobó los textos consensuados en la fase de triálogos del procedimiento legislativo. El 22 de febrero se decidió que Fráncfort aloje la sede de la futura Autoridad de Lucha contra el Blanqueo de Capitales (AMLA). Ahora, tras la aprobación del Parlamento Europeo -prevista para finales de abril- y la revisión de los textos por los juristas lingüistas, el Consejo aprobará la posición del Parlamento y los nuevos instrumentos normativos serán promulgados y publicados, probablemente hacia el verano.
No es éste el momento ni el lugar para un estudio pormenorizado del contenido, pero sí cabe adelantar algunos aspectos de interés para la práctica diaria.
El círculo de los sujetos obligados se amplía, pasando a incluir a los proveedores de servicios relacionados con los cripto-activos y el crowd-funding, a los clubs y los agentes de fútbol profesional y a los comerciantes de autos de lujo, aeronaves y yates.
Se introduce la exigencia de aplicar medidas de diligencia reforzada respecto de los nacionales de terceros países que pretendan obtener la residencia en un Estado miembro a cambio de cualquier tipo de inversión extranjera.
También respecto a los clientes con un patrimonio neto igual o superior a cincuenta millones de euros, pero aquí la aplicación de la diligencia reforzada queda limitada al sector financiero, sin alcanzar a los notarios.
El umbral de la titularidad real de las personas jurídicas se mantiene, con la particularidad de que el 25% raspado pasa a estar incluido (hasta ahora se requería detentar más del 25%, a partir de ahora el 25% o más). No obstante, ese umbral podría reducirse respecto a determinadas categorías de personas jurídicas o sectores considerados de alto riesgo, que la Comisión determinará en el futuro mediante actos delegados.
La exigencia de verificación de los documentos contables, que estaba prevista en el proyecto de la Comisión respecto de todos los sujetos obligados, se aplicará únicamente a los del sector financiero.
Tampoco hay cambios sustanciales en lo que se refiere a la identificación del titular real respecto a los criterios actualmente aplicados en la práctica notarial española.
Se modifica la obligación de los sujetos obligados de abstenerse de realizar operaciones sospechosas, permitiéndoseles llevar a cabo la operación en cuestión, tras haber evaluado los riesgos de proceder a la misma, en el caso de no haber recibido instrucciones en contrario de la Unidad de Inteligencia Financiera en los tres días laborables siguientes a la comunicación de la sospecha.
Esta norma, tal vez no suficientemente meditada en cuanto a su viabilidad en la práctica, podría convertirse en papel mojado o llegar a producir efectos contraproducentes, si no se dota a las unidades de inteligencia financiera de los medios adecuados.
El acceso al registro de titularidad real de las personas jurídicas se dará, además de a las autoridades y los sujetos obligados, a quien acredite un interés legítimo, incluida la prensa y la sociedad civil.
Se abandona así el criterio del acceso público introducido en la quinta Directiva y se toma en consideración lo declarado por el TJUE en la Sentencia de 22 de noviembre de 2022 (asuntos acumulados C-37/20 y C-601/2). Para el Alto Tribunal europeo, el acceso público a la identidad y a los datos personales del titular real supone una injerencia en los derechos a la intimidad de la vida privada y familiar y a la protección de los datos personales, consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que no es estrictamente necesaria para los fines de la legislación anti-blanqueo, ni puede considerarse una medida proporcionada.
La consecuencia es que habrá que establecer, tal como apunta la sentencia citada, una definición legal del concepto de interés legítimo y un control efectivo en la práctica, caso por caso, a fin de evitar que aquellos derechos resulten lesionados.
Cabe destacar igualmente que en el registro de titularidad real deberá constar la de todas las entidades extranjeras propietarias de bienes inmuebles, con efecto retroactivo al 1 de enero de 2014.
La nueva autoridad europea (AMLA) desempeñará respecto a los sujetos obligados no pertenecientes al sector financiero un papel de coordinación y apoyo de los supervisores nacionales, sin tener atribuidas funciones de supervisión directa.
En el camino se han quedado, afortunadamente, propuestas en exceso radicales presentadas por determinados grupos del Parlamento Europeo. Algunas eran contrarias al principio de seguridad jurídica, básico en el Estado de Derecho, como la que pretendía la nulidad radical del negocio jurídico por el mero incumplimiento de la diligencia anti-blanqueo exigible al sujeto obligado que en él hubiera intervenido. Otras implicaban una carga desproporcionada para las pequeñas empresas y los sujetos obligados no pertenecientes al sector financiero, sin aportar ventajas equivalentes, como la de rebajar al 5% el umbral de la titularidad real de cualquier persona jurídica.
El procedimiento legislativo europeo, aunque largo y complejo, ha demostrado una vez más su capacidad depurativa de este tipo de propuestas excesivas, ofreciendo una respuesta realista y equilibrada a la tensión entre los fines y los medios de la acción pública.
No podemos concluir este sumario repaso, sin apuntar que las nuevas normas serán plenamente aplicables, como regla general, a los tres años de su publicación, tiempo suficiente para la creación de las nuevas estructuras, las adaptaciones necesarias en el Derecho nacional y el aprendizaje de todos aquellos que tendremos que aplicarlas.
Bien podría el legislador español tomar nota de este ejemplo europeo de buenas prácticas en la elaboración de las leyes y reintroducir la vacatio legis como regla general, relegando a supuestos absolutamente excepcionales la entrada en vigor simultánea a la publicación, convertida en España en práctica habitual degradante de nuestro ordenamiento jurídico.

Palabras clave: Crimen organizado, Sistema notarial español, Legislación anti-blanqueo de la UE.
Keywords: Organized crime, Spanish notarial system, EU anti-money laundering legislation.