DIGITALIZACIÓN Y SEGURIDAD JURÍDICA

La normativa española sobre el denominado protocolo electrónico se ha aprobado en la Ley 11/2023, de 6 de mayo. Esta Ley modifica entre otras la Ley del Notariado, en algunos aspectos importantes.

Como punto de partida, indicar que se están interponiendo impugnaciones de minuta, por parte de algunas entidades financieras, en relación a no considerar minutable el concepto de folio, en el protocolo electrónico, es decir, en la matriz electrónica, negando que exista una matriz electrónica.
Algunas de ellas se fundamentan en la categórica afirmación de que “No hay una matriz digital. Sólo hay una matriz, que es la de soporte papel ex art. 17.2 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, modificado por la Ley 11/2023 de 8 de mayo”, remitiéndose, en cuanto a las consecuencias arancelarias de dicha afirmación, al fundamento jurídico nº 6 de la Resolución de la DGSJyFP de 28 de febrero de 2024, que suelen reproducir parcialmente.
Por todo ello es necesario analizar el sentido de esa afirmación, y ello en conexión con la Resolución de la DGSJYFP de 28 de febrero de 2024, ya que muchas de las impugnaciones se basan en la misma.
Lo que se indica a continuación en todos sus puntos sirve como informe que el notario autorizante de la escritura, y emisor de la minuta, tiene que elevar a la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial correspondiente.
La Ley española, en mi opinión de una manera acertada, ha optado por continuar, con criterio general, con la matriz en soporte papel y con ese reflejo informático en el correspondiente protocolo electrónico.
En definitiva, hay dos matrices: la matriz en soporte papel y la matriz que se sube posteriormente, que es la electrónica. Las dos tienen la consideración de original.
Este principio es el centro de este artículo, que vamos a desarrollar en los otros apartados del mismo y que la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante DGSJYF) ha negado en su Resolución de 28 de febrero de 2024.

“La Ley española, de una manera acertada, ha optado por continuar, con criterio general, con la matriz en soporte papel y con ese reflejo informático en el correspondiente protocolo electrónico”

El informe del notario comenzaría así. A la Junta Directiva del Ilmo. Colegio Notarial de...
Primero.- En primer lugar debe señalarse que, sin lugar a dudas, la afirmación de partida del impugnante (“no hay una matriz digital”) es falsa, como resulta de la propia norma que cita (art. 17.2 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, modificado por la Ley 11/2023, de 8 de mayo) y que transcribe y lee, o interpreta, con omisiones sustanciales. A continuación se transcribe íntegramente la norma aludida, subrayándose los puntos desdeñados por el impugnante:
“2. Las matrices de los instrumentos públicos tendrán igualmente reflejo informático en el correspondiente protocolo electrónico bajo la fe del notario. La incorporación al protocolo electrónico o libro registro de operaciones electrónico se producirá en cada caso con la autorización o intervención de la escritura pública o póliza, de lo que se dejará constancia mediante diligencia en la matriz en papel expresiva de su traslado informático. Los instrumentos incorporados al protocolo electrónico se considerarán asimismo originales o matrices. En caso de contradicción entre el contenido de la matriz en soporte papel y del protocolo electrónico prevalecerá el contenido de aquella sobre el de este.
Corresponde al Consejo General del Notariado la adopción de las medidas técnicas que garanticen la integridad, indemnidad y no manipulación de ese protocolo electrónico...
... El protocolo electrónico se custodiará por el notario que esté a cargo de su conservación mediante su depósito electrónico en el Consejo General del Notariado..., pudiendo acceder al mismo exclusivamente el notario custodio del protocolo titular de las claves de encriptación... Una matriz en papel que haya sido extraviada o sustraída, sin perjuicio de la responsabilidad en la que, en su caso, pudiera incurrir el notario custodio, será reconstituida mediante nuevo traslado desde el protocolo electrónico, que deberá realizarse en papel notarial y deberá incluir la totalidad de notas o diligencias unidas a la matriz electrónica…
En el protocolo electrónico constarán, en cada instrumento público, el traslado de las notas y diligencias previstas en la legislación notarial... de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos autorizados o intervenidos por el notario titular del protocolo o por otros notarios... Las comunicaciones cursadas por otros notarios se remitirán a través de la sede electrónica notarial, debiendo incorporarse al protocolo electrónico...
El notario titular del protocolo electrónico...”
Además del transcrito, pueden también traerse a colación los siguientes preceptos de la Ley del Notariado:
Artículo 36. El protocolo, cualquiera que sea su naturaleza bien en soporte papel o electrónico, pertenece al Estado...
Artículo 37. …/… 3. Los ficheros relativos al protocolo en soporte electrónico serán remitidos transcurridos veinticinco años...
El coste por la entrega del protocolo y demás libros y documentación oficial, cualquiera que sea su naturaleza en soporte papel o electrónico... será soportado por el notario titular de la notaría amortizada”.
Si a las normas transcritas se añade (y aun sin necesidad de añadirlo) que el “protocolo”, al que reiteradamente se alude en el nuevo artículo 17.2 de la Ley del Notariado, es la colección ordenada de “matrices” (cfr. art. 272 del Reglamento Notarial), resulta más que palmario que la matriz electrónica existe y es una matriz.
Segundo.- Sentado lo anterior, y dejando al margen el hecho de que la Resolución de la DGSJyFP invocada por el impugnante se encuentra recurrida en vía contencioso-administrativa, convendrá analizar su pronunciamiento a la luz del hecho incontrovertible de que existe un protocolo electrónico y que los ficheros que lo constituyen tienen la consideración legal de matrices.

“Hay dos matrices: la matriz en soporte papel y la matriz que se sube posteriormente, que es la electrónica. Las dos tienen la consideración de original”

Para tal análisis, y para mayor facilidad y claridad expositiva, iremos transcribiendo a continuación el apartado sexto de la Resolución de la DGSJYFP de 28 de febrero de 2024, expresamente invocado por el impugnante y, a seguido de cada inciso, la valoración que, a juicio de este informante, debe hacerse del mismo.
a) Dice la Resolución:
“Lo cierto es que, desde el punto de vista sustantivo, existe una única matriz (artículo 17.2 de la Ley del Notariado: …/…) y que, desde el punto de vista formal, el protocolo electrónico no es más que un mero reflejo informático de la matriz en formato papel, a la que mediante una ficción jurídica se considera asimismo original o matriz…”.
En primer lugar, la afirmación de que “existe una única matriz y que el protocolo electrónico no es más que un mero reflejo informático de la matriz en formato papel”, a la vista de las normas legales y reglamentarias antes transcritas, resulta absolutamente insostenible. En segundo lugar, tal afirmación decimos es, en pura lógica discursiva, flagrantemente contradictoria con la afirmación, a seguido, de que el protocolo electrónico [en realidad, la matriz electrónica] “mediante una ficción jurídica se considera asimismo original o matriz”. Si se reconoce que existe una ficción jurídica que considera a la electrónica, asimismo, original o matriz, no se comprende qué clase de razonamiento se puede seguir para afirmar que existe una única matriz. La utilización del término “ficción” no permite tal conclusión, ¿o es que la consideración de unas hojas de papel con ciertos grafismos y texto impreso como “matriz” no es una ficción jurídica? ¿Qué es el concepto jurídico “matriz”, cualquier matriz, sino una ficción jurídica? Todo el Derecho está construido sobre ficciones jurídicas.
Con todos mis respetos, basar casi todo el fundamento de la Resolución en que se trata de una ficción jurídica, realmente es un argumento que no tiene ninguna base sólida ni de sustentación.
Decir que en el mundo del Derecho hay ficciones jurídicas es decirlo todo, y a la vez no decir nada, porque, en definitiva, la mayor parte de las instituciones jurídicas son ficciones jurídicas.
Poniendo un ejemplo en el mundo de las nuevas tecnologías realmente el sentido y esencia de la firma electrónica es una ficción jurídica, ya que la firma electrónica no es una “firma”, es un código alfanumérico; la firma electrónica, como ya indicaba Rodríguez Adrados, ciertamente no es una firma en sentido estricto, es un sello.
Pero el legislador ha hecho una ficción jurídica y la equipara a la firma manuscrita, y utiliza la terminología de firma porque es la terminología que más visiblemente es aceptada o que puede ser comprendida por la sociedad a la que se dirige la norma.
La norma debe ser una norma eficaz, debe ser una norma aplicable, debe ser una norma que se entienda por los ciudadanos. ¿Es que acaso no es una ficción jurídica que el propio Reglamento 9109/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 (como ya hacía la derogada ley española de firma electrónica), en su artículo 25.2, establezca que “una firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita”, lo que denominé equivalencia funcional en muchas ocasiones?
Gracias a esa equivalencia (ficción en terminología del Centro Directivo) con la firma manuscrita se derivan los efectos correspondientes y ello determina efectivamente que cuando se firme con una firma electrónica cualificada, es como si se firmara con firma manuscrita, cuando estamos hablando del equivalencia funcional entre la firma electrónica, cualificada, y la firma manuscrita, sin perjuicio de la validez de otras firmas electrónicas, como también se regula en el citado artículo 25 del Reglamento Europeo.
Hay miles de ejemplos en el mundo del Derecho, de lo que el Centro Directivo habla de ficción jurídica, en muchísimas instituciones. La firma electrónica es una de ellas, pero también es ficción jurídica el que una persona jurídica sea representada por un representante legal o voluntario, como también lo es que una persona con 17 años y 364 días no sea mayor de edad y al día siguiente, con 18 años, ya lo sea. La ficción jurídica es que en un caso pueda, en sólo 24 horas, realizar o no una serie de actos en el mundo del Derecho.
También sería una ficción jurídica el que efectivamente la copia autorizada electrónica exista, como existe la copia en soporte papel, y que la copia autorizada electrónica pueda ser presentada telemáticamente en los registros para producir su inscripción.
Pero esas ficciones jurídicas las está estableciendo una ley, una ley sustantiva, una ley que, en definitiva, y en este caso concreto, indica qué es lo que quiere el legislador, para el mejor ejercicio de la función notarial, en beneficio de los ciudadanos y de la sociedad a la que sirve.
A juicio de este informante, probablemente, las afirmaciones contenidas en la Resolución derivan, inconscientemente, de una noción de “matriz” como documento originario, contrapuesto a la “copia”, es decir, de la noción de matriz como documento único frente a las copias, que pueden ser múltiples. Pero de esa distinción entre matriz y copia, en buena lógica, no puede inferirse, en el asunto de que ahora se trata, que únicamente exista una “matriz” y no dos, precisamente porque el concepto de “matriz” no es un concepto que designe una realidad material, sino que es una valoración o calificación, es decir, una ficción jurídica, de modo que, a efectos jurídicos, actualmente puede haber, y así lo han consagrado las normas legales, dos originales o matrices de algunos instrumento públicos (de los protocolares, no de los testimonios).

“La incorporación al protocolo electrónico o libro registro de operaciones electrónico se producirá en cada caso con la autorización o intervención de la escritura pública o póliza, de lo que se dejará constancia mediante diligencia en la matriz en papel expresiva de su traslado informático”

b) Sigue diciendo la Resolución:
“… y así resulta de la propia regulación del artículo 17.2 Ley del Notariado: así en el cuarto acápite del número 2, cuando establece el procedimiento de reconstitución de la matriz en papel, mediante traslado del protocolo electrónico y sobre todo en el último inciso del primer acápite del número 2 cuando señala que ‘En caso de contradicción entre el contenido de la matriz en soporte papel y del protocolo electrónico prevalecerá el contenido de aquélla sobre el de este’”. La inferencia que hace la Resolución en este inciso creemos que es completamente errónea. A mi juicio, la que puede hacerse sobre la base que se cita es exactamente la contraria de la que hace el Centro Directivo. Sin necesidad de entrar a discutir si el artículo 280 del Reglamento Notarial ha quedado total o parcialmente derogado, lo que resulta indiscutible, conforme a la norma invocada, es que la base de la reconstrucción de la matriz en papel ya no es la prevista en el citado artículo del Reglamento Notarial, sino la matriz electrónica. Y ese cambio de criterio no puede tener otra lectura que la de considerar que la razón del cambio es que, ahora, no tiene justificación ni lógica alguna acudir a los medios o fuentes previstos en el Reglamento Notarial cuando existe ya otra matriz.
Además, si no se trataran de dos matrices en sentido estricto, no sería necesario el establecer en la norma la prevalencia del contenido de la matriz en soporte papel frente a la matriz en soporte electrónico.
c) Continúa la Resolución:
“… Esta Dirección General comprende que la entrada en vigor de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, genera dudas en lo que se refiere a la aplicación del Arancel a las nuevas actuaciones, en cuanto no tiene reflejo en esta Ley y no existe un desarrollo reglamentario, siendo evidente que no puede dejarse a la interpretación de cada notario la aplicación de su criterio de ponderación sobre la aplicación del Arancel de 1.989…
Por todo lo anterior, …considera este Centro Directivo que no es posible la extensión del criterio arancelario propuesto por el notario recurrido sin una tipicidad normativa en cuanto a la aplicación del número 7 del arancel en relación con el protocolo electrónico, en cuanto la Ley no se ocupa de este extremo y no es posible, como indica la recurrente, aplicar la analogía en este campo en tanto en cuanto no se produzca una modificación normativa del arancel notarial. Se estima, por tanto, el recurso en este aspecto recurrido”.
Antes de nada conviene señalar que, en el recurso que origina la Resolución de que se trata, la recurrente, según la reseña hecha en la propia Resolución del escrito de la recurrente (del que no disponemos), alega la existencia de conceptos duplicados, en particular los folios de matriz y copia. Y frente a ello, la Junta Directiva y el notario recurridos alegan, por lo que ahora interesa, que, considerando aplicable el número 7 del arancel por folios de matriz electrónica, la aplicación se ha efectuado con cierto criterio de moderación. A la vista de ello, la primera consideración que provocan los asertos de la Resolución es la tan extraña como flagrante contradicción que constituye la no aplicación al punto de que se trata, sin motivación alguna, de los razonamientos y fundamentos contenidos en sus propios fundamentos de derecho Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto. Y la segunda, la intrínseca incoherencia existente entre las afirmaciones contenidas en los incisos ahora considerados (“no puede dejarse a la interpretación de cada notario la aplicación de su criterio de ponderación sobre la aplicación del Arancel de 1.989”, y “no es posible la extensión del criterio arancelario propuesto por el notario recurrido sin una tipicidad normativa en cuanto a la aplicación del número 7 del arancel en relación con el protocolo electrónico, en cuanto la Ley no se ocupa de este extremo”) y la conclusión a que llega al estimar el recurso en el punto de que se trata. Como se ha dicho, el notario aplicó el número 7 con un criterio de moderación, por lo que las afirmaciones del Centro Directivo (contenidas también, en definitiva, en los fundamentos de derecho Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto, antes aludidos) deberían llevar, según cualquier ilación lógica, a la misma conclusión que en esos apartados, lo que, en el punto de que ahora se trata, significaría que el número 7 del arancel es aplicable y no es admisible ningún criterio de moderación, en la medida que ello implica condonación parcial de honorarios.
d) Tras todo ello, de todas las consideraciones y asertos contenidos en la Resolución que tratamos, su decisión (total inaplicación del número 7 del Arancel a la matriz electrónica) únicamente puede entenderse basada en las dos siguientes: “… no es posible la extensión del criterio arancelario propuesto por el notario recurrido [en puridad, el Centro Directivo no está rechazando el criterio propuesto por el notario -aplicación del número 7 del arancel con un criterio de moderación-, sino simplemente la aplicación, sin más, de ese número del arancel] sin una tipicidad normativa en cuanto a la aplicación del número 7 del arancel en relación con el protocolo electrónico, en cuanto la Ley no se ocupa de este extremo”, y “…no es posible aplicar la analogía en este campo, en tanto no se produzca una modificación normativa del Arancel Notarial”.
En este punto no es necesario exponer lo erróneo e improcedente de tal pronunciamiento porque de ello se ha encargado ya el propio Centro Directivo en esta misma Resolución en sus fundamentos de derecho Segundo, Tercero y Quinto, a los que aquí no cabe sino remitirse.
En efecto, si analizamos esos fundamentos veremos esa contradicción. La propia Resolución, creo que de manera acertada, efectivamente está indicando claramente la justificación del cobro de la copia autorizada electrónica, así como de sus folios, desde el punto de vista arancelario.
Pues bien, los mismos razonamientos o parte de ellos son esencialmente iguales para poder justificar el concepto del cobro del folio matriz electrónica del número 7, objeto de la impugnación que se realiza en esta factura expedida por mí.

“El protocolo electrónico se custodiará por el notario que esté a cargo de su conservación mediante su depósito electrónico en el Consejo General del Notariado”

En definitiva, el Centro Directivo, de una manera lógica y adecuada, está indicando que, por una parte, lo que determina el aspecto sustantivo es la ley que establece o no la existencia de la copia autorizada electrónica, en segundo lugar, el arancel deberá adaptarse a las circunstancias del momento al hablar de copias autorizadas en soporte papel o en soporte electrónico que en el año 89 sería impensable el poder realizar, además también efectivamente de los argumentos que hemos dado anteriormente en que las nuevas tecnologías no cambian la esencia de la función notarial.
Efectivamente el Centro Directivo, después de haber expuesto en mi opinión, de manera muy acertada, indicando los antecedentes de lo que significa el arancel, lo que significa la ley de tasas, cómo se pueden cobrar las copias autorizadas electrónicas, cómo realmente una cosa es lo que se establecía en el soporte papel hace años y cómo ahora las nuevas tecnologías han ido avanzando y que por lo tanto también están dentro del arancel. Asimismo, después también de haber indicado efectivamente que el arancel aprobado en el año 1989 difícilmente hubiera podido contemplar copias o protocolos electrónicos, pero que como ha señalado esta Dirección General, respecto a las copias electrónicas, no es óbice para que puedan minutarse, incluso se indica que el criterio de la recurrente llevaría a la conclusión de que todas las actuaciones notariales posteriores al año 89, en las que no se recoge expresamente su minutación, deberían ser gratuitas, y así si resultaría para los expedientes y actuaciones de jurisdicción voluntaria o aspectos más puntuales.
En definitiva, después de toda esa argumentación cambia el criterio como hemos visto en puntos anteriores, en un giro copernicano sin explicación ni motivación ninguna.
Tercero.- A todo ello y a modo de complemento, habrá que establecer e indicar el significado de la reforma establecida en la Ley 11/2023, de 8 de mayo, en relación con la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, esencial en esta materia relativa a los cambios normativos efectuados en la función notarial con las nuevas tecnologías.
En definitiva, hay dos matrices: la matriz en soporte papel y la matriz que se sube posteriormente a la sede electrónica notarial. Las dos tienen la consideración de original.
A los efectos de poder determinar complementar y aportar argumentos a lo ya indicado a lo largo de este informe, podemos indicar que, en consulta realizada a la Dirección General de Tributos, con fecha 29 de noviembre de 2023, por el presidente del Consejo General del Notariado, se plantean varias cuestiones sobre la tributación de la matriz en escrituras de soporte electrónico, en la modalidad de actos jurídicos documentados.
Como conclusiones finales de esta respuesta a la consulta planteada la Dirección General de Tributos, indica lo siguiente:
“Primera: las escrituras, actas y testimonios notariales, tanto si se emiten en papel como si lo hacen soporte electrónico, están sujetos a la llamada cuota fija de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales.
Segunda: la redacción del apartado 1 del artículo 31 del Texto Refundido solo permite el pago de la llamada cuota fija en la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, mediante efectos timbrados, al exigir que las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, se extiendan en todo caso en papel timbrado.
Tercera: la propuesta de recaudar la cuota fija de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, mediante liquidaciones en efectivo, a través de la adquisición de ese timbre por idéntico importe al previsto actualmente, en el apartado 1 del artículo 31 del Texto Refundido, requeriría una modificación de dicho texto, que permitirá tal sistema de pago del impuesto”.
Además, podemos decir que gracias a esta matriz electrónica puede efectivamente articularse una serie de actuaciones esenciales, como es por una parte la aparición del código seguro de verificación, mecanismo a través del cual el interesado podrá comprobar efectivamente si ese documento que ha otorgado por ejemplo ha sufrido alguna variación o modificación posterior al momento del otorgamiento de dicha escritura pública.

“Gracias al concepto de la matriz electrónica, de ese reflejo electrónico, pueden establecerse con posteridad toda una serie de diligencias o notificaciones o actuaciones que se pueden realizar sobre ese documento que pueden dar información al sujeto interesado”

Gracias al concepto de la matriz electrónica, de ese reflejo electrónico pueden establecerse con posteridad toda una serie de diligencias o notificaciones o actuaciones que se pueden realizar sobre ese documento que pueden dar información al sujeto interesado, así como también al notario que autoriza la escritura, para saber si efectivamente ese documento ha sufrido alguna variación. El punto más clarificador sobre este tema es el relativo a la revocación de un poder.
Este es el sentido totalizador del protocolo en soporte papel y soporte electrónico. Es la idea que subyace en la Ley, que está íntimamente relacionada con esta materia, con la expedición de las copias autorizadas electrónicas a los particulares.
No cabe la menor duda de que para conseguirlo ha sido necesario el cambio en el sentido del protocolo, soporte papel y soporte electrónico Este código seguro de verificación es el instrumento técnico para que este otorgante, o el tercero al que lo entregue, pueda tener lugar a través de la sede electrónica notarial y pueda acceder a la verificación de la autenticidad e integridad de esa copia autorizada electrónica del documento notarial, así como ver otras modificaciones que haya habido sobre la modificación jurídica o coordinación, como antes habíamos indicado en relación con la rectificación y las subsanaciones, rectificaciones, ratificaciones o revocación.
Esas actuaciones deben tener un reflejo arancelario y, por lo tanto, también en el cobro de ese concepto de folio, que tanto es folio en soporte papel como folio en soporte electrónico, en definitiva, el cobro por el número 7 del arancel.

Fin del informe del notario. Conclusión
Con todo lo anteriormente indicado hemos intentado, no sé si con suficiente acierto, ir analizando los fundamentos más importantes de la Resolución para establecer claramente la total viabilidad del cobro de los folios del protocolo electrónico, en base simplemente a la normativa vigente.
Del mismo modo, aprovechando esta circunstancia, también hemos intentado exponer el significado de la reforma en esta materia de la matriz electrónica y las consecuencias que de ello se derivan, así como su fundamento.
Esperamos que este comentario sirva para esclarecer más el intrincado fenómeno de las nuevas tecnologías y sus aspectos jurídicos.
A su vez hemos realizado un análisis de la ya tan citada Resolución de febrero de 2024 del Centro Directivo, que trata de lleno este tema de tan candente actualidad.

Palabras clave: Protocolo electrónico, Matriz electrónica, Arancel notarial.
Keywords: Electronic notarial record, Electronic original master copy, Notarial fees.