MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

La Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, (en adelante, LOESPJ), lleva a cabo una reforma de la organización jurisdiccional, así como otra de carácter procesal y acomete de forma decidida la introducción de los medios adecuados de solución de controversias, plenamente vigentes desde hace tiempo en Derecho comparado, como medidas que se consideran imprescindibles para la consolidación de un servicio público de Justicia sostenible.

El artículo 2 LOESPJ define los medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional como “…cualquier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes estatales o autonómicas, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por si mismas o con la intervención de tercera persona neutral”, cuya utilización se hace obligatoria como requisito de procedibilidad para poder presentar la correspondiente demanda en los procesos civiles y mercantiles, con carácter general (ex arts. 3.1 y 5 LOESPJ).

“De todos los MASC la conciliación privada es uno de los que más escepticismo ha despertado en la comunidad jurídica, llegándose a calificar como una suerte de ‘mediación degradada’ o ‘mediación low cost’”

Al respecto es conveniente advertir del riesgo, como ya ha sucedido con anterioridad respecto a la conciliación, de que se conviertan en un mero trámite. La redacción originaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 preveía la conciliación como requisito necesario para promover un juicio declarativo (art. 460 LEC de 1881), si bien con la reforma llevada a cabo por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pasó a tener carácter facultativo (art. 460 LEC de 1881, conforme a la reforma de 1984), y ello porque “como demuestra la experiencia, ha dado resultados poco satisfactorios” [Exposición de Motivos de dicha Ley, párrafo 21]. En definitiva, se consideró que el carácter preceptivo de la conciliación no era sino un obstáculo para el acceso a los tribunales. MORENO CATENA afirmó que “la verdad es que el acto de conciliación se había convertido en la mayoría de los casos en una mera formalidad, en una cortapisa más que era preciso salvar dentro de la carrera de obstáculos en que se había convertido el proceso civil, pero en la inteligencia de su escasa o nula virtualidad no en vano se ha dicho que la historia de la conciliación es la historia de una gran ilusión desvanecida” (1).
La actual opción del legislador se puede calificar al modo que hizo el informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley Orgánica de eficiencia organizativa del Servicio Público de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para la implantación de los tribunales de instancia y las oficinas de justicia en los municipios, de fecha 22 de julio de 2021, como “una suerte de movimiento pendular”.

“Aunque por su imprecisa regulación se han generado dudas, de los artículos 5, 14 y 15 LOESPJ resulta evidente que estamos ante un nuevo tipo de conciliación extrajurisdiccional, de tal manera que los notarios podremos actuar como conciliadores en un procedimiento de conciliación ‘notarial’ regulado en los artículos 81 a 83 LN, en desempeño de nuestra función pública, o como conciliadores ‘privados’, en cuyo caso se aplicarán a nuestra actuación los artículos 15 y 16 LOESPJ, sin que sean de aplicación las normas relativas a la función notarial contenidas en la LN y en el RN”

Aunque la Ley recoge una variada tipología de medios adecuados de solución de controversias a los efectos de entender cumplido el requisito de procedibilidad no contiene precepto alguno que los regule sistemáticamente. De una lectura de conjunto de sus preceptos resultan como tales la negociación, directamente entre las partes o a través sus abogados (art.14 LOESPJ); la conciliación privada (arts. 15 y 16 LOESPJ); la oferta vinculante confidencial (art. 17 LOESPJ); la opinión neutral de experto independiente (art 18 LOESPJ); proceso de Derecho colaborativo (art. 19 LOESPJ); y, como medios con regulación especial, la mediación que se regirá por lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y, en su caso, por la legislación autonómica que resulte de aplicación; la conciliación ante notario que se regirá por lo dispuesto en el capítulo VII del título VII de la Ley del Notariado; la conciliación ante el registrador que se regirá por lo dispuesto en el título IV bis de la Ley Hipotecaria; la conciliación ante el letrado o letrada de la Administración de Justicia que se regirá por lo establecido en el título IX de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria; y la conciliación ante el juez o la jueza de paz que se regirá por lo establecido en el artículo 47 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y por el título IX de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.
De todos los MASC la conciliación privada es uno de los que más escepticismo ha despertado en la comunidad jurídica, llegándose a calificar como una suerte de “mediación degradada” o “mediación low cost”.
No me atrevo yo a calificarla así, al menos en estos momentos iniciales desde la entrada en vigor de la Ley, lo que no impide que termine siéndolo, sobre todo si tenemos en cuenta algunos errores de su regulación, el primero y principal la propia necesidad de regular una conciliación “privada” que viene a hacer más todavía más oscura la distinción entre conciliación y mediación.

“En el aspecto procedimental la conciliación privada se diferencia de la conciliación notarial en que tienen distinto ámbito objetivo de aplicación. Existen, además, diferencias en el aspecto documental”

La conciliación es un medio de resolución de controversias en el que ante una situación conflictiva ya producida y mediante la intervención de un tercero, que no impone la solución pero si puede proponerla, se trata de solucionar el conflicto logrando el acuerdo entre las partes.
Según que el tercero que interviene en la adopción del acuerdo sea un órgano judicial, la conciliación puede ser judicial o extrajudicial. Y según que la conciliación tenga por finalidad evitar un proceso o poner término al ya comenzado, la conciliación tiene carácter preprocesal o intraprocesal. Se diferencia de la negociación en que en la conciliación interviene un tercero, mientras en aquélla son las propias partes, asesoradas o no, quienes dirimen la controversia, y respecto de la mediación tradicionalmente se ha señalado que el conciliador no se limita, como el mediador, a facilitar el dialogo, a aproximar posiciones de los sujetos en conflicto, sino que ofrece la solución para componer las posiciones opuestas entre sí.
Sin embargo, tal distinción entre mediación y conciliación ha sido debatida en la doctrina. MONTERO AROCA siguiendo a GOLDSCHMIDT (W.), afirma que en la mediación el tercero no sólo intenta acercar a las partes, sino que asume la dirección de las negociaciones, haciendo proposiciones de solución que las partes aceptan o no, mientras que el conciliador se limita a aproximar a las partes, pero sin proponer la solución concreta del conflicto (2).
Si atendemos a las distintas clases de mediación por la finalidad perseguida, evaluativa, transformativa y facilitadora, la diferencia entre la mediación y la conciliación se atenúa, especialmente en la evaluativa, y si bien de la regulación de la mediación en la Ley 5/2012, no resulta la posibilidad de que el mediador formule propuestas, no significa que no sea posible una mediación evaluativa o transformativa con base en los principios de flexibilidad, voluntariedad, libre decisión y respeto de la autonomía de la voluntad de las partes, siempre que sea pactada expresamente.

“La modificación del artículo 517.2.2º LEC confirma al documento público notarial como eje central, elemento vertebrador de la ejecutividad de todo acuerdo alcanzado a través de cualquier MASC”

CARNELUTTI, al explicar la diferencia entre mediación y conciliación, explica que “la mediación persigue una composición contractual cualquiera, sin preocuparse de su justicia, mientras que la conciliación aspira a la composición justa. En este sentido, la conciliación se encuentra en medio de la mediación y de la decisión: posee la forma de la primera y la sustancia de la segunda” (3).
Al perseguir la conciliación no cualquier acuerdo entre las partes sino una solución justa a la concreta controversia surgida, es la auctoritas del conciliador, el criterio que marca la diferencia entre conciliación y mediación. En la conciliación judicial, notarial o registral, interviene un funcionario público en su condición de tal, y así ha sido históricamente.
Por el contrario, el mediador no es una figura de autoridad sino un profesional, no necesariamente del Derecho, entrenado en habilidades para facilitar el diálogo entre las partes.
Esta distinción en la actualidad ha desaparecido.
Además, la regulación de la conciliación privada ante cualquier persona colegiada como ejerciente en cualquier colegio que esté reconocido legalmente o inscrita como persona mediadora en los registros correspondientes o que pertenezca a instituciones de mediación debidamente homologadas llama la atención.
El informe del Consejo General del Poder Judicial, al que he hecho referencia anteriormente, afirmó que la cláusula abierta relativa a que puede ejercer como conciliador la persona inscrita “en cualquier otro colegio que esté reconocido legalmente” debería eliminarse o limitarse, pues es claro que no todo profesional inscrito en un colegio ostenta por ese sólo hecho la cualificación necesaria para desempeñar las funciones de conciliador, pues los campos de actuación profesional pueden estar muy alejados de la composición de intereses en conflictos de raíz jurídica. Por ello, la apertura debería ceñirse a aquellos colegios profesionales para cuya inscripción se precise ostentar la licenciatura o grado en Derecho.

“La LOESPJ ha previsto la posibilidad de la elevación a escritura pública del acuerdo alcanzado unilateralmente por la parte solicitante, debiendo hacerse la solicitud por medio del notario autorizante del instrumento público y dejar constancia en él”

El Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley, de fecha 10 de marzo de 2022, señaló que las distintas figuras con las que se da cumplimiento al requisito de procedibilidad no están bien delimitadas.
Aunque por su imprecisa regulación se han generado dudas, de los artículos 5, 14 y 15 LOESPJ resulta evidente que estamos ante un nuevo tipo de conciliación extrajurisdiccional, de tal manera que los notarios podremos actuar como conciliadores en un procedimiento de conciliación “notarial” regulado en los artículos 81 a 83 LN, en desempeño de nuestra función pública, o como conciliadores “privados”, en cuyo caso se aplicará a nuestra actuación los artículos 15 y 16 LOESPJ, sin que sean de aplicación las normas relativas a la función notarial contenidas en la LN y en el RN.
Se diferencia la conciliación privada de la conciliación notarial en que tienen distinto ámbito objetivo de aplicación, como resulta de una comparación entre el artículo 81 LN y los artículos 3 y 4 LOESPJ de los que resulta un ámbito de aplicación más restrictivo, porque frente a las materias excluidas en estos preceptos, el artículo 81.2 LN establece que “la conciliación podrá realizarse sobre cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar siempre que no recaiga en materia no disponible” (art. 81.2 LN). El legislador se ocupa de recoger las materias que quedan excluidas de esa posible conciliación como son “las cuestiones previstas en la Ley Concursal no podrán conciliarse siguiendo este trámite” (art. 81.2 II LN), y son indisponibles: “a) las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores; b) las cuestiones en las que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza; c) los juicios sobre responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados; y d) en general, los acuerdos que se pretendan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso”. Tal regulación debe completarse con el artículo 103 bis 1 LH y con el artículo 19.1 LEC, de tal manera que pueden ser objeto de conciliación notarial controversias sobre materias disponibles, que no sean contrarias al orden público y susceptibles de transacción.

“Del mismo modo que el notario al efectuar la notificación debe dar a conocer su condición de notario y el objeto de su presencia, deberá advertir al notificado que si en el plazo de treinta días naturales no se opone, se procederá a elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado”

También se diferencian en el aspecto procedimental. Frente a la LN que no establece reglas de procedimiento, el artículo 16 LOESPJ contiene una regulación más detallada del procedimiento de conciliación y de las funciones de la persona conciliadora, que no es aplicable a la conciliación notarial.
Existen, además, diferencias entre ambos tipos de conciliación en el aspecto documental.
El artículo 82.1 LN establece que “1. La escritura pública que formalice la avenencia entre los interesados o, en su caso, que se intentó sin efecto o avenencia se someterá a los requisitos de autorización establecidos en la legislación notarial”, dando a entender que la forma documental propia de este expediente es la escritura haya o no avenencia entre las partes.
Sin embargo, a mi juicio tal regulación es una muestra de mala técnica notarial, contraria, además, a los artículos 17.1 II, 17.1 VIII y 49. 1º LN y 144 II y IV RN.
De tal manera que será un acta el documento en el que el notario recogerá la rogación, la notificación, en su caso, a las partes, y por medio de sucesivas diligencias el desarrollo del procedimiento de conciliación siempre bajo la dirección del notario, y en la diligencia final el acuerdo, si se logra, o, en caso contrario, que la conciliación ha concluido sin avenencia de las partes.

“Si el notificado no puede ser localizado o si una vez localizado se opone a la elevación a público del acuerdo alcanzado, el notario no autorizará la escritura de elevación a público y quedará abierta la vía judicial, el juicio declarativo correspondiente”

La reseña del acuerdo en el acta debe ser completa y detallada, sin que por ello el acta quede convertida en escritura pública, por lo que para gozar de los efectos privilegiados de esta será necesario el otorgamiento de la correspondiente escritura.
Por el contrario, en una conciliación privada, la persona conciliadora, que puede darse el caso de que sea notario, tal como establece el artículo 16 LOESPJ, documentará un acta de inicio de la conciliación firmada por todas las partes, delimitando el objeto de la controversia, los honorarios y si las partes van a comparecer por sí mismas o asistidas de letrado, letrada o representante legal; elaborará un acta final en el que se recoja la propuesta sobre la que existe acuerdo total o parcial y firmará dicho acuerdo junto con las partes y sus abogados y abogadas o representantes legales si estuviesen participando en el proceso.
En caso de desacuerdo, emitirá una certificación acreditativa de que se ha intentado sin efecto la conciliación y si la parte requerida ha rehusado participar en el proceso conciliador, lo hará constar en el certificado que emita.
Además, el documento que recoja el acuerdo deberá cumplir los requisitos establecidos en el artículo 12 LOESPJ y con arreglo al apartado 3 de dicho precepto “Las partes podrán compelerse recíprocamente a elevar el acuerdo alcanzado a escritura pública”. Añade este precepto que “De no atender la parte requerida la solicitud de elevación del acuerdo alcanzado a escritura pública, podrá otorgarse unilateralmente por la parte solicitante, debiendo hacerse la solicitud por medio del notario autorizante del instrumento público y dejar constancia en él”.

“Frente a lo expuesto no cabe contraargumentar que la parte renuente a la elevación a público se puede oponer en ejecución, pues ninguna causa de oposición ampara que el ejecutado pueda alegar la nulidad del título dentro del proceso de ejecución”

El artículo 12 LOESPJ debe ponerse en relación con la modificación del artículo 517.2.2º LEC que establece como títulos ejecutivos “2.º Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, así como los acuerdos alcanzados por las partes en cualquier otro de los medios adecuados de solución de controversias que igualmente hubieren sido elevados a escritura pública”, de una gran trascendencia pues confirma al documento público notarial como eje central, elemento vertebrador de la ejecutividad de todo acuerdo alcanzado a través de cualquier MASC.
La sorprendente novedad consiente en la posible elevación a público del acuerdo, otorgada unilateralmente por una de las partes, que parece indicar que el legislador confunde la técnica notarial y los efectos del acta de protocolización de un documento privado con la escritura de elevación a público, aun cuando persigue los efectos de la escritura pública.
El acuerdo alcanzado en un MASC es fruto de la voluntad de las partes, logrado en un procedimiento en el que interviene el denominado tercero neutral, quien, con carácter general, no es necesario que tenga formación jurídica alguna, de tal manera que si el acuerdo alcanzado no se eleva a escritura pública carecerá de certeza de la fecha y de la autoría, pues es un documento privado carente de la presunción de validez consustancial a los documentos públicos (vid. art. 1218 CC), y en especial la inherente a las escrituras públicas.
La LOESPJ ha previsto la posibilidad de la elevación a escritura pública del acuerdo alcanzado unilateralmente por la parte solicitante, debiendo hacerse la solicitud por medio del notario autorizante del instrumento público y dejar constancia en él.

“Cualquier otra conclusión es contraria al artículo 1256 CC y puede generar situaciones de indefensión”

Es decir, el notario efectuará la notificación a la parte renuente a otorgar la escritura de elevación a público conforme a los artículos 202 a 206 RN, en el domicilio que conste en el acuerdo, dejando constancia de la manera en que se haya producido la notificación y la identidad de la persona con la que se haya entendido la diligencia. Si esta se niega a manifestar su identidad o su relación con el destinatario o a hacerse cargo de la cédula, el notario lo hará constar igualmente.
Del mismo modo que el notario al efectuar la notificación debe dar a conocer su condición de notario y el objeto de su presencia, deberá advertir al notificado, aplicando la técnica monitoria conforme a los artículos 70 y 71 LN pues en ambos caso puede resultar un título ejecutivo, que si en el plazo de treinta días naturales, que es el plazo que señala el artículo 7 LOESPJ y por ello más apropiado para estos procedimientos que el de veinte días hábiles del artículo 71 LN, o el de dos días hábiles que señala con carácter general el artículo 204 RN, no se opone, se procederá a elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado.
Si el notificado no puede ser localizado o si una vez localizado se opone a la elevación a público del acuerdo alcanzado, y en nuestro ordenamiento no es suficiente para producir los efectos de la oposición que el notificado comparezca para decir simplemente que se opone, según establece el artículo 71.3 LN, sino que es necesario que fundamente su oposición, aunque no sea necesario que la justifique pues la justificación quedaría para la fase probatoria del correspondiente juicio declarativo (ordinario o verbal), el notario no autorizará la escritura de elevación a público y quedará abierta la vía judicial, el juicio declarativo correspondiente.

“La atribución del carácter ejecutivo al acuerdo alcanzado en cualquier MASC elevado a escritura pública en el número 2º del artículo 517.2 LEC implica que la voluntad del legislador ha sido equiparar el acuerdo elevado a público con el título jurisdiccional y que, en consecuencia, cabe la ejecución de todo tipo obligaciones y no sólo dinerarias y líquidas, aunque no alcancen los trescientos euros, tal como resulta del artículo 520 LEC, del mismo modo que la escritura pública que recoja el acuerdo alcanzado en una conciliación notarial”

Frente a lo expuesto no cabe contraargumentar que la parte renuente a la elevación a público se puede oponer en ejecución, pues ninguna causa de oposición ampara que el ejecutado pueda alegar la nulidad del título dentro del proceso de ejecución. La nulidad de la declaración contenida en el título ejecutivo constituye un motivo de fondo, y no meramente formal, que al no poder subsumirse en ninguna de las causas de oposición, deberá alegarse en un juicio declarativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 564 LEC.
Cualquier otra conclusión es contraria al artículo 1256 CC y puede generar situaciones de indefensión.
La atribución del carácter ejecutivo al acuerdo alcanzado en cualquier MASC elevado a escritura pública en el número 2º del artículo 517.2 LEC implica que la voluntad del legislador ha sido equiparar el acuerdo elevado a público con el título jurisdiccional, y que, en consecuencia, cabe la ejecución de todo tipo obligaciones y no sólo dinerarias y líquidas, aunque no alcancen los trescientos euros, tal como resulta del artículo 520 LEC, del mismo modo que la escritura pública que recoja el acuerdo alcanzado en una conciliación notarial (ex art. 83.1 LN).

(1) En Derecho Procesal Civil, Parte General [con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.], 11ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pág. 126.
(2) “Comentario a los artículos 460-480”, en Comentarios a la Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley 34/1984 de 6 de agosto de 1984 [Coordinador VALENTÍN CORTÉS], Tecnos, Madrid, 1985, pág. 308.
(3) Sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Introducción y función del proceso civil, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, y Santiago Sentis Melendo, adiciones de Derecho español por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1943, pág. 203.

Palabras clave: Extrajurisdiccional, Conciliación notarial, Escritura de elevación a público, Título ejecutivo.
Keywords: Out-of-court, Notarial settlement, Deed of notarisation, Enforceable title.