CUESTIONES DE DERECHO NOTARIAL

Cada vez con más frecuencia, los notarios nos encontramos con requerimientos y peticiones diversas cuyo fin es asegurar los intereses del requirente frente a terceros, fijando hechos o mostrando buena fe y buena disposición ante el oponente, normalmente ante una previsible controversia judicial.

Algunas de estas peticiones dan lugar a la autorización de las actas. Y dentro de las actas se encuentra la entrega al notario de objetos o de dinero para que se conserve sin ser alterado por nadie porque interesa conservar intacto su contenido (ordenadores con información sensible, por ejemplo); otras veces porque se trata de documentación muy extensa y compleja que no se puede o resultaría excesivamente caro protocolizar junto con el contrato de la que es anexo (por ejemplo pendrives que contienen balances, listados e informes relativos a la empresa que se vende) y otras veces se entregan bienes (llaves de inmuebles, dinero) que se quiere poner a disposición de otras personas, bajo ciertas condiciones, generalmente porque se quiere mostrar una buena fe ante una previsible contienda por incumplimiento contractual.

El depósito como acta
Estamos ante las actas de depósito que regula el artículo 216 del Reglamento Notarial: “Los Notarios pueden recibir en depósito los objetos, valores, documentos y cantidades que por particulares y corporaciones se les confíen, bien como prenda de sus contratos, bien para su custodia”. Estas actas no dejan de tener algunas peculiaridades. Por un lado, porque parece que el acta recoge un contrato entre el notario y el requirente, lo que resulta un tanto irregular porque las actas no recogen contratos sino hechos y porque, además, el notario estaría autorizando un contrato en el que es parte, generándose una clara contraposición de intereses.
Por otro, porque es una excepción a la regla general por la que la prestación de la función tiene carácter obligatorio, dado que el notario puede negarse a la autorización del acta: “La admisión de depósitos es voluntaria por parte del Notario, quien podrá imponer condiciones al depositante, salvo que el depósito notarial se halle establecido en alguna ley, en cuyo caso se estará a lo que en ella se disponga” (art. 216.2).
Quizá podríamos despachar la primera cuestión, la del contrato y el conflicto de intereses dentro de él -en la que no quiero detenerme demasiado porque me interesa más centrarme en los aspectos prácticos o deontológicos-, entendiendo que el acta recoge el hecho de la entrega y transcribe algunas condiciones del contrato, de las cuales algunas están fuera del acta (entre otras los honorarios, que se pueden libremente pactar).

“Habría que evitar la entrega de ciertos documentos a los que pueda darse fecha cierta y con ello iniciarse el efecto de la prescripción de los impuestos correspondientes”

Respecto de la segunda cuestión, la de ser voluntaria, cabe destacar que es una verdad a medias porque hay casos en que es obligatoria, como el del artículo 15.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuando dispone que los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no las hubiesen impugnado o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, aunque pueden participar en las sesiones, no tienen derecho de voto, que no queda claro si es una consignación o un simple depósito para ejercer el voto pero que, en todo caso, parece obligatoria; o el artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite la enervación de la acción de desahucio “si, requerido aquél en los términos previstos en el apartado 5 del artículo 438, paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente, dentro del plazo conferido en el requerimiento, el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio”.
Pero ¿por qué son voluntarias las actas de depósito en los demás casos? Pues probablemente porque imponen una actividad que no es de mera percepción sino de custodia durante un periodo de tiempo que no parece una función directa de los notarios, más bien centrados en la redacción de contratos y la dación de fe de estos y de hechos. Pero es cierto que hay actividades conexas con la actividad notarial en las que el notario, como decía González Palomino, no actúa como notario, sino por ser notario y que va más allá de la redacción del documento. De hecho, hasta la reforma de 2007, el artículo 220 del Reglamento regulaba una figura jurídica consistente en la recepción de depósitos por el notario con libertad de forma, sin necesidad de autorización de acta. Pero esta norma ya no existe, debido probablemente a la consideración de que la función notarial española no admite que el notario actúe como administrador de fondos, aunque sí se mantienen estas actas que Rodríguez Adrados, siguiendo a D’Orazi Flavoni, consideraba una función de adecuación facultativa, en el sentido de que la función notarial es encauzar el tráfico jurídico dentro del camino de la ley, pero en este caso sólo voluntariamente (“Cuestiones de técnica notarial en materias de actas”, p. 194).

Qué tipo de acta es la de depósito
Quizá lo procedente es examinar qué tipo de acta es la de depósito, lo que no es fácil de determinar, porque el Reglamento Notarial las regula de una manera muy poco sistemática (metiendo en las actas de presencia las de remisión de documentos por correo, notificación y requerimiento y exhibición) y regula como categoría aparte las de depósito. Con mejor criterio Rodríguez Adrados (ob. cit. p. 18) entendía las actas se pueden clasificar en cinco grupos: las actas de mera percepción, en las que simplemente se constata un hecho (como en las de presencia); las especiales o de control, que requieren una cierta actuación del notario (como en las de notificación o requerimiento); las de hechos propios del notario, que requieren una actuación de este (como las de fijación de saldo o de sorteo); las de calificaciones jurídicas, en las que el notario emite un juicio (como en las de notoriedad) y las de manifestaciones o de referencia, en la que se documenta una declaración no de voluntad de una persona.
Ahora bien, la de depósito es un acta un tanto especial, que para el propio Rodríguez Adrados debería incluirse, aunque con cierto esfuerzo, entre las que documentan un hecho del notario, el hecho de recibir en depósito ciertos objetos, aunque lo cierto, entiendo, es que normalmente será un acto complejo que incluirá manifestaciones, notificaciones, declaraciones y actos propios del notario y, como veremos, también debería ser de control, porque implica relaciones jurídicas subyacentes que deberán ser valoradas.

“Sí es importante comprender que el notario debe pedir que se le acrediten o expliquen las relaciones subyacentes, por razones de lucha contra el blanqueo de dinero y por deontología profesional”

Finalidades del acta
La finalidad del acta podrá ser, como dice el artículo 216, bien la prenda de contratos o bien la custodia. La custodia podrá ser propiamente dicha o pretender producir, tal y como hemos señalado, un efecto paralelo a la protocolización mediante la entrega de objetos o documentos de difícil incorporación al protocolo, por su volumen o por otras razones materiales. Es lo que llama Rodríguez Adrados (ob. cit. p. 197) producir “efectos documentales”.
Procede mencionar que el propio artículo 216 contempla los documentos extendidos en soporte informático que, habría que pensar, debería coordinarse con la creación del protocolo informático en 2023, lo que difuminaría la distinción entre actas de protocolización y depósito. Una modalidad concreta de depósito de programa informático sería el denominado, en terminología anglosajona, escrow, relativo al código fuente de un determinado programa para evitar los problemas que pudieran surgir entre el fabricante y el usuario de un programa. También cabría plantearse si la consignación del hash de un documento en un acta es depósito o es otra cosa, ya que en definitiva el contenido del documento ha quedado reflejado en el documento notarial.
En cuanto a la expresión “prenda de contratos”, diremos que es poco técnica, porque no será una pignoración en sentido estricto, que debería constituirse en escritura o póliza y traspasará o no la posesión según sea con desplazamiento o no. Más bien se tratará de condiciones impuestas en la entrega de cantidades u objetos o la constitución de obligaciones, de tal manera que el notario se verá instado a realizar la actividad de entregar el objeto depositado en caso de que comparezca la persona indicada y cumpla o se cumplan, en su caso, ciertos requisitos o condiciones.
Otras veces el depósito va ínsito en un expediente de jurisdicción voluntaria, como el de ofrecimiento de pago y consignación, en el que se pretende no sólo fijar hechos o mostrar buena fe, sino producir ciertos efectos jurídicos, como dar por extinguida una deuda. No vamos a entrar en su estudio pero, obviamente, cuando lo que se pretenda sea esa extinción, lo procedente sería utilizar este procedimiento de jurisdicción voluntaria, aunque tiene importantes limitaciones: sólo la aceptación expresa por el acreedor implica el cumplimiento de la obligación; en otro caso será preciso que judicialmente se declare bien hecha la consignación (art. 99 LJV). Ello priva de utilidad práctica a esta figura y lo cierto es que desde su promulgación son escasísimas las ocasiones en que se ha usado este procedimiento. Por ello, es posible que en ocasiones se prescinda del procedimiento de jurisdicción voluntaria y simplemente se inste un acta de depósito con notificación del ofrecimiento que si bien no extingue la deuda al menos evita la mala fe.

“Habrá que ser muy pulcro y cuidadoso en la redacción del procedimiento de devolución del depósito, regulando con minuciosidad a quién y en qué casos deberá entregarse la cosa depositada”

Cómo debe actuar el notario al que se solicita un depósito
La cuestión que nos interesa, en todo caso, es saber cómo debe actuar el notario al que se le solicita un depósito. Aun siendo voluntario, no siempre es fácil dar una respuesta negativa suficientemente justificada al requerimiento para un depósito -en definitiva, un servicio que se nos solicita-, más allá del mero disgusto ante el engorro de conservar algo durante cierto tiempo, por las responsabilidades e inconvenientes que ello supone. Pero, en todo caso, es importante tener en cuenta una serie de principios que, en su caso, pueden justificar adecuadamente una negativa a recibir el depósito o, al contrario, fundamentarla:
- En primer lugar, hay que evitar recibir nada que en sí mismo pueda ir contra la ley (por ejemplo, imágenes que puedan constituir delito) o que pueda ser garantía de contratos ilegales. De hecho, el artículo 218 del Reglamento Notarial establece: “El notario rechazará todo depósito que pretenda constituirse en garantía de un acto o contrato contrario a las leyes o al orden público”. Dice el artículo 216: “Si el objeto depositado fuera un programa informático cuyo contenido no pueda ser razonablemente conocido por el notario, éste sólo admitirá el depósito si el requirente depositante manifiesta que el contenido de aquel programa no es contrario a la ley o al orden público”. Como hemos señalado en otro lugar (Derecho Notarial, Aferre, 3ª ed., 2022, p. 374) parece razonable aplicar esta misma norma cuando el depósito sea, no de un programa informático, pero sí de documentos electrónicos en general, cuando su volumen o su complejidad técnica impidan el conocimiento suficiente de su contenido por parte del notario.
- Habría que evitar la entrega de ciertos documentos a los que pueda darse fecha cierta y con ello iniciarse el efecto de la prescripción de los impuestos correspondientes. Es cierto que los artículos 216 y 217 no contienen una declaración parecida a la que hace el Reglamento en los artículos 215.3, prohibiendo la protocolización en tanto no se acredite el paso del documento por la oficina liquidadora, pero tanto la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RDLeg. 1/1993, de 24 de septiembre, art. 54), como la del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (Ley 29/1987, de 18 de diciembre, art. 33), prohíben la admisión en oficinas o registros públicos de documentos que contengan actos o contratos sujetos a estos impuestos sin que se justifique su pago, exención o no sujeción. Parece que el depósito del documento, sobre todo si queda constancia del mismo en el acta, deberían exigir la misma precaución.
- Cuando se trate de depósitos que se usen como garantía de obligaciones derivadas de un contrato, en el sentido que antes indicaba, es preciso andar con precaución. Señalaba Rodríguez Adrados que el notario “debe limitarse a la garantía de contratos que garanticen obligaciones surgidas de escrituras públicas por él mismo autorizadas, y desde luego negarse a aceptar el depósito cuando se intenta constituir en garantía de obligaciones que le son desconocidas y que solo le cabe intuir de la disyuntiva que se establece para devolver la cosa depositada a una o a otra de las partes. Los depósitos notariales son una forma de adecuación facultativa para el mejor cumplimiento de la función notarial, y no una forma atípica de garantía al servicio de la imaginación de los particulares” (ob. cit. p.198). Creo que estas palabras de don Antonio, escritas en 1988, de alguna manera anticipan el cambio que se produce con la reforma de la Ley Orgánica del Notariado por Ley 6/2006, que reforma su artículo 24 para introducir el concepto de regularidad material: el notario no sólo debe velar por la legalidad formal, sino que debe intentar evitar otro tipo de ilegalidades que permanecen ocultas pero que pueden intuirse a través de indicios. Esta idea viene impulsada por la lucha contra el blanqueo de dinero, que tiene en las transacciones inmobiliarias y en las sociedades una zona de actuación muy relevante. Por ello, es especialmente importante comprender, y así lo ha recalcado el OCP en comunicaciones internas, que es preciso tener conocimiento de las relaciones subyacentes para evitar que estas estén encubriendo actividades delictivas, debiendo desplegarse la diligencia exigida para cualquier otro contrato por la normativa de blanqueo de dinero, la Ley 10/2010 y su reglamento. Es más, en general, hay que evitar depósitos cuya causa no esté claramente determinada -en documentos otorgados ante el propio notario o de otra manera-, evitando así que la imagen de seriedad del notario se utilice para reforzar intereses particulares que quizá no lo merezcan y que entran en la esfera jurídica de otras personas sin el debido interés legítimo. Ahora bien, ¿significa esto que, como dice el maestro, solo debemos aceptar depósitos como garantía de contratos por nosotros autorizados? No, en mi opinión, y de hecho cada vez más se nos requiere en operaciones trasnacionales para depositarnos cantidades que garantizan contratos complejos y quizá no todos desembocan en escritura. Pero sí es importante comprender que el notario debe pedir que se le acrediten o expliquen las relaciones subyacentes, por razones de lucha contra el blanqueo de dinero y por deontología profesional.
- En todo caso, habrá que ser muy pulcro y cuidadoso en la redacción del procedimiento de devolución del depósito, regulando con minuciosidad a quién y en qué casos deberá entregarse la cosa depositada, presuponiendo que si se le ha entregado al notario es porque hay una posible controversia y es previsible contienda. Por eso dice el Reglamento en el artículo 216: “Cuando el depósito estuviese constituido bajo alguna condición convenida con un tercero, el notario no efectuará la devolución mientras no se le acredite suficientemente el cumplimiento de la condición estipulada. Para la devolución del depósito el solicitante tendrá que acreditar al notario el derecho que le asiste”. En particular, conviene precisar qué ocurre si nadie quiere o puede recuperar el objeto depositado, previendo la posibilidad de destrucción y la exclusión de responsabilidad del notario en estos casos.
- Es sorprendente la norma contenida en el artículo 217.2 del Reglamento Notarial, respecto al rendimiento de las cantidades depositadas: “Respecto de los depósitos en efectivo a que se refiere este artículo, el notario no podrá obtener para sí, el depositante o tercero rendimiento de las cantidades depositadas. A tal fin, deberá abrir una cuenta específica no remunerada, sin que el notario pueda desempeñar funciones de gestión respecto de dicho efectivo, cheque o fondos”. Como señalamos en otro lugar (Derecho Notarial, p. 375), no queda clara la razón de esta limitación dado que, si el depósito es voluntario, no se ve por qué no podría pactarse tal percepción de intereses como remuneración o por cualquier otra razón; parece más bien una norma destinada a salvaguardar la imagen del notario. Mucho menos clara es la imposibilidad de que el depositante perciba ese rendimiento. Si la ley sustantiva lo permite, parece absurdo que se niegue por esta vía reglamentaria, sin beneficio para nadie: piénsese en el depósito de grandes cantidades de dinero que, improductivas, producirán una lesión a los intereses del depositante.

“Cabría considerar la posibilidad de que el notario fuera depositario del precio de las compraventas y de otras operaciones y procediera al pago de los mismo, de los gravámenes existentes y otros pagos”

Perspectivas de futuro: el notario como depositario del precio
No es el momento de realizar extensas propuestas, pero hay dos puntos en los que la intervención notarial podría asegurar aún más la seguridad del tráfico. Por un lado, la fase precontractual y de las arras, en las que una intervención notarial, con un posible reflejo registral, y quizá un depósito, podrían despejar la incertidumbre que caracterizan estas fases, siempre pendientes de nuevas cargas o dobles ventas (que ya traté en el libro del Consejo General del Notariado con motivo del 150 aniversario de la Ley del Notariado, en 2012: “La compraventa”, con Fernando Gomá Lanzón); tiene aún el inconveniente fiscal de un posible devengo anticipado del impuesto.
Una segunda posibilidad de utilización del depósito podría resolver un problema muy concreto que se está presentando en los últimos tiempos: me refiero a las complicaciones que se producen cuando las partes quieren realizar el pago del precio a través de una transferencia que se realiza en el momento de la venta y que, normalmente, no se va a materializar mediante ingreso inmediato en la cuenta del vendedor, dejándole en la incertidumbre sobre el buen fin del pago cuando él ya ha entregado el objeto del contrato, como consecuencia de la tradición instrumental. Esta situación produce no pocas reticencias y dudas y no tiene una fácil solución, por los costes notariales y fiscales derivados de la constitución de garantías y el establecimiento de condiciones (véase también mi trabajo “Reformas recientes en materia de notarial y su incidencia en la contratación” en Derecho de la Contratación Mercantil. Nuevas tendencias, Tirant lo Blanc, Valencia, 2025).
Aparte del tradicional cheque (que por razones económicas cada vez se usa menos) cabría considerar la posibilidad de que el notario fuera depositario del precio de las compraventas y de otras operaciones y procediera al pago de los mismo, de los gravámenes existentes y otros pagos que fueran procedentes con motivo de esta operación, como es común en Francia.
Obviamente esto se puede realizar ya voluntariamente, como gestión que se nos encomienda no como notarios, sino por ser notarios, y no es infrecuente en operaciones mercantiles, y menos frecuente en aquellas en las que una entidad de crédito se encarga de los medios de pago. Pero podría ser útil en muchas otras operaciones entre particulares.
Ahora bien, sería preciso cumplir todos los requisitos y respetar las limitaciones deontológicas y legales que hemos indicado, en particular las relativas a prevención del blanqueo de dinero. Además, para su uso generalizado, sería conveniente una habilitación y regulación específicas, con el debido procedimiento y las precauciones necesarias para la protección de los depósitos, como la existencia de una cuenta específica para ello y un Fondo de Garantía que cubriera posibles eventualidades. El riesgo inherente a la recepción de dinero ajeno, y que ello podría afectar a la imagen y consideración del Notariado, exige que dicha actividad se encuentre regulada.

Palabras clave: Depósitos, Consignaciones, Función notarial.
Keywords: Deposits, Consignments, Notarial function.