JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Hace diez años escribía en el libro Jurisdicción Voluntaria Notarial, patrocinado por el Colegio Notarial de Madrid, un prólogo titulado “Nuevas atribuciones y función notarial”, en el que reflexionaba acerca de si la nueva ley, la Ley de Jurisdicción Voluntaria, LJV en adelante (y también la Ley 13/2015 sobre catastro y expedientes hipotecarios), afectaba a la esencia de nuestra función y la cambiaba de alguna manera, entendiendo ésta -decía- como una función mixta compuesta, en su parte funcionarial, por la fe pública y la autenticidad de las declaraciones del instrumento público redactado conforme a las leyes; y, en segundo lugar, en su parte profesional, por el asesoramiento jurídico y el consejo sobre los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar, del que habla el artículo 1 del Reglamento Notarial.

La idea era detectar si había nuevas competencias sustantivas y si formalmente esos “expedientes” a los que se refería la LJV eran algo más que las escrituras, pólizas, actas y testimonios que contemplan la Ley y el Reglamento Notarial. Sin duda, la relación entre función notarial y jurisdicción voluntaria es antigua -había teorías doctrinales que incluso situaban la función notarial en ella y el artículo 3 del Reglamento nos calificaba de “órgano de jurisdicción voluntaria”-, pero lo que nos interesaba averiguar era si la nueva ley iba a cambiar de alguna manera nuestra forma profesional de actuar.
Desde luego, la ley no ayudaba porque no dice nada acerca de la función y la mención a la palabra “expediente” en el Título VII no es decisiva para determinar si se ha creado un nuevo tipo de documento notarial, pues todos ellos parecen reconducibles siempre a la escritura o un acta. Quizá no es función de la ley teorizar acerca de la función, cierto; pero una regulación más armoniosa ayudaría a entender debidamente lo que hacemos y lo que somos. La LJV es en cierto sentido un parche porque regula muy genéricamente algunos expedientes (los que se incluyen en el Código civil) y muy pormenorizadamente otros expedientes (los que están dentro de la Ley Orgánica del Notariado, LON en adelante), y ello contrasta con la regulación decimonónica y más genérica de otros aspectos del Notariado. Quizá eso vaya en la línea de otras modificaciones, como la de 2006 que sobredimensiona algunos aspectos de la función notarial: las relacionadas con el fisco o la lucha contra el blanqueo; pero lo cierto es que se convierte a la LON en un “monstruo cojitranco” -decía entonces- que contiene paradojas como que los expedientes de declaración de herederos, que estaban hasta entonces contemplados en el Reglamento Notarial, ahora lo están en la ley, mientras la regulación general de las actas de notoriedad… sigue estando en el Reglamento. O sea, lo general en el reglamento y las especialidades en la ley.

“La atribución de funciones ha sido un éxito en términos generales, aunque con diferente intensidad según la regulación concreta y los efectos de cada expediente”

Sin duda -al menos desde el punto de vista de la buena regulación- sería conveniente una ley de Seguridad Jurídica Preventiva que regulase de una forma armoniosa y general nuestra función y un reglamento que desarrollara pormenorizadamente y de acuerdo con la forma notarial habitual de funcionar (por lo que luego diré) los pasos y requisitos de cada expediente. Y ya no digo nada del cumplimiento de la disposición adicional cuarta, que obligaba a adaptar los aranceles notariales en tres meses, porque si la ley es una quimera, esto otro es una quimera al cubo. Es curioso que en España no seamos capaces de afrontar las cuestiones de una manera directa y sincera y hayamos de esperar casualidades y caminos indirectos para resolver los problemas.
En todo caso, en aquel prólogo destacaba que la ley había atribuido a los notarios funciones de diversa naturaleza y entidad:
- Funciones que suponen una nueva atribución sustantiva que propiamente no se hacía antes, pero que pueden entrar en la función notarial clásica de la autorización de escrituras públicas: se trata de un negocio jurídico más que antes se realizaba en otras instancias (matrimonio, separación o divorcio). Por tanto, no alteran esencialmente nuestra función.
- Funciones que simplemente anudan efectos jurídicos a actuaciones que ya se realizaban previamente por los cauces formales habituales mediante la constatación de hechos a través de un acta. El ofrecimiento de pago y consignación (art. 69 LON) son fácilmente reconducibles al acta de notificación o requerimiento y de depósito; la reclamación de deudas no contradichas (art. 70 LON) es también reconducible a un acta de requerimiento; o el expediente en los casos de robo, hurto o extravío de títulos valores (art. 78 LON), quizá subsumible en un acta de manifestaciones y notificación, o quizá de notoriedad; la relativa al beneficio de inventario se asemeja a las de control; o los diferentes depósitos en materia mercantil (art. 79 LON), objeto de acta de depósito. Otras actas de presencia como la de subasta (art. 72 LON), también de hechos propios del notario, o las de designación de perito (art. 80 LON) o de contador partidor, no alteran demasiado nuestro quehacer porque, o ya existían, o son variantes de las de sorteo. Mención aparte merecen las facultades de realizar “juicios y calificaciones” a través de las actas de notoriedad, que resultan potenciadas ampliándolas a otros herederos, la determinación del régimen económico matrimonial y muchos expedientes de la contemporánea Ley 13/2015 como los “expedientes” introducidos en la Ley 13/2015 para la inmatriculación de fincas o para la rectificación de descripción, superficie o linderos en los artículos 203 y 201 de la Ley Hipotecaria no pueden sino ser consideradas actas de notoriedad, porque, además de protocolización y notificaciones siempre incluirán un juicio del notario. Obviamente, este tipo de funciones no altera, aunque potencie la función notarial.

“La novedad ha funcionado en aquellos expedientes que producen efectos claros y palpables y suponen un avance frente al sistema anterior, pero no en los expedientes que no resultan útiles por su configuración excesivamente limitada”

- Funciones sustantivas que difícilmente encajan en la función notarial tradicional y en que tampoco el cauce formal está demasiado claro. Por ejemplo, el supuesto del artículo 843 del Código civil (Disp. Final Primera, setenta y uno de la LJV) que, refiriéndose al pago en metálico de la legítima, establece que, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición requerirá la aprobación por el secretario judicial o el notario, o la aprobación de la partición realizada por el contador partidor dativo del artículo 1057 del mismo código (Disp. Final Primera, noventa, de la LJV). También los casos de valoración de justa causa en los casos de renuncia de albacea o del contador partidor (Disp. Final Primera, setenta y dos y setenta y tres, de la LJV) o la aprobación de los acuerdos entre los cónyuges en caso de nulidad, separación o divorcio, que debe denegarse si pudiera a su juicio ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados (Disp. Final Primera, veintitrés, de la LJV). Parece claro que estos últimos supuestos exceden de la constatación de un hecho notorio en el círculo más próximo (precisamente en el círculo más próximo es donde probablemente no se tendrá por justo y proporcionado) y que deberá comprender algo más que el control de legalidad, que ya se hace en la autorización de un documento: se supone que hay una valoración de la justicia, de la equidad o equilibrio del acto que se nos presenta. Aquí, obviamente, hay nuevas funciones de las que antes no disponíamos.
Pues bien, transcurridos diez años, es necesario reflexionar sobre lo que ha ocurrido con el ejercicio de estas nuevas atribuciones en la práctica y qué sería necesario modificar o mejorar. Para ello obviamente me apoyaré en mi experiencia personal y destacaré, en primer lugar, el éxito general de esta delegación de funciones; en segundo lugar, el fracaso de algunos expedientes concretos por su inoperancia práctica; y, en tercer lugar, la necesidad de un procedimiento más claro en términos generales.
En efecto, cabe decir que la atribución de estas funciones ha sido un éxito en términos generales, aunque con diferente intensidad según la regulación concreta y los efectos de cada expediente. Obviamente, es más difícil de medir en aquellos expedientes en los que tenemos competencia exclusiva, pero en cambio es muy visible en aquellas actuaciones que son compartidas con otras instancias. La gran cantidad de ciudadanos que acuden al notario en las que hemos llamado nuevas competencias sustantivas -como los casos de matrimonio, separación o divorcio, o en el posteriormente atribuido expediente matrimonial y las juras de nacionalidad- acreditan que ofrecer la vía notarial, incluso aunque haya que pagar un poco más, es en términos generales bueno porque lo único que hace es ofrecer más posibilidades al ciudadano a un precio regulado. Si el notariado funciona bien, merecerá la pena usarlo y si no, no, pero el ciudadano tendrá una alternativa.

“Algunos de los expedientes, particularmente los que antes se realizaban judicialmente, tienen un regusto de procedimiento judicial poco adaptado al despacho notarial y a la forma de actuar del notario”

En las nuevas funciones que lo que hacen es anudar efectos jurídicos a actuaciones que ya se realizaban de otra manera, o han ampliado su ámbito, puede decirse que la novedad ha funcionado en aquellos expedientes que producen efectos claros y palpables y suponen un avance frente al sistema anterior, pero no en los expedientes que no resultan útiles por su configuración excesivamente limitada. Obviamente sí es útil la ampliación de herederos a los colaterales o el expediente relativo a la formación de inventario.
En cambio, el expediente de ofrecimiento de pago y consignación no se usa porque, al no contener la posibilidad de que el notario realice la “declaración de que está bien hecha” del artículo 1180 del Código civil, no se produce la liberación del deudor hasta la aceptación de la consignación por el acreedor, por lo que, en el fondo, el expediente queda reducido a un mero depósito y requerimiento de pago. Tampoco ha funcionado el expediente de reclamación de deudas dinerarias no contradichas. Se trata de un acta de requerimiento, desarrollada sin contradicción entre las partes y que sólo en caso de inacción por parte del deudor provee al acreedor de un título de ejecución extrajudicial. El carácter excesivamente restrictivo de la ley en relación a las deudas que se pueden reclamar por esta vía ha limitado su extensión y generalización: no cabe, entre otras, en las deudas que se funden en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario o las basadas en el artículo 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, las deudas de alimentos o las de la Administración Pública.
En tercer lugar, en relación al procedimiento, es bien sabido que no queda demasiado claro cuál deba ser el utilizado con carácter general: no parece que haya una aplicación supletoria de los preceptos de LJV a los expedientes notariales, pues además algunos de ellos se rigen por normas especiales. En la práctica hemos tenido que “inventarnos” el procedimiento para conseguir que todos los elementos sustantivos esenciales resulten cumplidos, con un problema añadido: algunos de los expedientes, particularmente los que antes se realizaban judicialmente, tienen un regusto de procedimiento judicial poco adaptado al despacho notarial y a la forma de actuar del notario. Por ejemplo, la formación de inventario parece presuponer que hay que citar a un acto conjunto al que han de comparecer herederos y acreedores, cuando en realidad tal cosa en una Notaría no es necesaria. La regulación del procedimiento de los expedientes relativos al robo, hurto, extravío o destrucción de títulos valores es también excesivamente parca, no deja claro si debe haber una diligencia final con un juicio del notario acerca de la solicitud y distingue entre seis meses y un año para que se pueda reproducir el título sin aclarar si el otro queda amortizado. Plazos demasiado largos en un mundo de urgencias económicas; procedimientos poco claros para tener la máxima seguridad.
Pero la falta de regulación es aún más visible en los procedimientos que como indicábamos anteriormente exceden de la función notarial. La aprobación de la partición en caso de pago en metálico de la legítima del artículo 843 y la de aprobación de la realizada por el contador partidor dativo no tienen desarrollo procedimental, salvo la escasa mención, junto con la renuncia de los cargos de albacea y contador partidor en el artículo 66 LJV, a la exigencia de que consten en escritura pública. Eso obliga, a falta de un desarrollo reglamentario, a establecer un sistema de notificaciones y comparecencias que no olvide ningún derecho sustantivo esencial: a inventarse un procedimiento, en definitiva.

“Los expedientes que implican un juicio del notario exceden de nuestro quehacer habitual tradicional y pueden confundir al requirente sobre el tipo de actuación que estamos realizando”

Por otro lado, estos expedientes, que implican un juicio del notario, exceden de nuestro quehacer habitual tradicional y pueden confundir al requirente sobre el tipo de actuación que estamos realizando. En mi experiencia personal, el nombramiento de contador partidor dativo y posterior aprobación de la partición es vista en ocasiones por los ciudadanos afectados como una actuación notarial más en las que están legitimados para exigir un servicio del mismo tipo que si encargaran la redacción de un testamento o la preparación de una compraventa, en las cuales todos los intervinientes tienen voluntades concordes y, como mucho, habrá que realizar algún acto de conciliación informal respecto de los puntos oscuros, en ejercicio de esa labor arbitral (solucionando problemas en la negociación), de la función mediadora (en el sentido de hacer visible el espacio de la negociación) y la labor de diseño contractual al completar el contrato, adaptarlo al derecho e innovar mediante la creación de fórmulas. Pero cuando se aprueba una partición realizada por el contador partidor o se aprueba el pago en metálico de la legítima no estamos ejercitando esas funciones profesionales sino otras más públicas relacionadas con la equidad y la justicia de un trabajo realizado por otros en el que sin duda el elemento predominante es el público, más allá de la autoridad que pueda otorgar el conocimiento y la imparcialidad que implica la profesión de notario. Y ello implica que los ciudadanos involucrados entiendan que no se está prestando un servicio profesional sino un servicio público en el que prima el interés general y no el particular de los ciudadanos afectados.
No obstante, es cierto que esa facultad decisoria en equidad, más próxima a la actividad jurisdiccional que a la tradicional del Notariado, se corresponde a asuntos en los que normalmente subyace un conflicto que puede no existir en una declaración de herederos, la pérdida de un título valor o incluso la reclamación de deudas no dinerarias. Y cuando es el juez el que actúa, el control del conflicto subyacente se realizará por medio de la autoridad y poder de que el juez dispone; pero cuando se trata del notario, esta autoridad no existe. ¿Cuál podría ser el remedio adecuado? Como no parece procedente que se nos atribuyera la posibilidad de imponer sanciones o condenar por desacato, creo que sería conveniente permitir que al menos el ciudadano disconforme pudiera recurrir ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública la decisión notarial. De esa manera no obligaríamos al ciudadano a acudir ante la resolución del notario a la vía judicial siempre más costosa y larga y que, desgraciadamente, con demasiada frecuencia, tiende a ir a la vía penal, ofreciendo una vía más sencilla y rápida para discutir la decisión del notario que, quizá, de ser confirmada desalentaría ulteriores recursos. Es cierto que la regla general es que las decisiones adoptadas por el notario en un procedimiento de jurisdicción voluntaria no son recurribles ante las Juntas Directivas ni ante la Dirección General, pues la validez o nulidad de los instrumentos públicos es cuestión que compete a los tribunales y todo lo relacionado con la fe pública no debe ser cuestionado administrativamente. Sin embargo, en los casos en los que se excede esa función notarial clásica -en los que los juicios o calificaciones son básicamente de notoriedad y las percepciones fe pública- para pasar a la valoración de equidad o justicia, debería poder revisarse la decisión del notario. De hecho, eso ocurre ya, porque son recurribles en alzada ante la Dirección General las resoluciones denegatorias de la celebración de matrimonio (arts. 58.7 y 85.1 LRC), siendo objeto de recurso la propia “calificación o juicio emitido” por el notario sobre la capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos u obstáculos para contraer matrimonio. Obviamente, la decisión del notario en estos casos excede de la simple notoriedad de un hecho para aproximarse a un juicio a la vista de las circunstancias, y parece bastante razonable que eso pudiera ser revisado administrativamente.
En resumidas cuentas: un éxito en general de esta delegación de funciones a los notarios; necesidad de revisar los requisitos y efectos de algunos expedientes; conveniencia de establecer procedimientos por vía reglamentaria y de crear un recurso en aquellos expedientes que implican decisiones de fondo del notario.

Palabras clave: Jurisdicción Voluntaria, Notarios, Práctica notarial.
Keywords: Voluntary Jurisdiction, Notaries, Notarial practice.