¿Qué tienen en común el que el artículo 34 LH proteja a quien de buena fe adquirió a título oneroso de quien en el registro aparecía como titular, o tratándose de bienes muebles al poseedor (art. 464 CC), o que deba ser amparado quien de buena fe contrata con un apoderado o administrador, aunque el poder se haya extinguido o el administrador actúe más allá del objeto social? (1). Pues que regulan casos en los que se presenta un conflicto entre apariencia y realidad, y en esa controversia, en lugar de dar preferencia al interés del titular legítimo, la ley la otorga al tercero que de buena fe confió en la apariencia.

En el fondo es una decisión del legislador, o proteger al que legítimamente tiene o al que legítimamente ha creído adquirir. O lo que es lo mismo, dar preferencia a la seguridad jurídica estática (que refuerza el derecho de propiedad) o a la seguridad jurídica dinámica (que refuerza la protección del tercero y favorece el intercambio de bienes).
En principio puede parecer un simple juego doctrinal, un entretenimiento de jurista aburrido necesitado de ampliar su horizonte de aficiones, o de persona dada a la excesiva abstracción con demasiado tiempo libre, pero tiene su importancia práctica ya que nos permite resolver dos interesantes cuestiones: de un lado, si los casos legalmente recogidos en los que se protege la apariencia deben interpretarse amplia o estrictamente (así, si es un principio general, se podría proteger al tercero que confía en el poder aparente no tiene que exigirse para proteger en el art. 1738 CC al tercero de buena fe que el mandatario sea también de buena fe); y del otro, si se pueden aceptar otros casos de protección además de los previstos legalmente, es decir, si puede operar la analogía.

“Hay una multitud de normas (más de veinte) que protegen, en perjuicio del verdadero dueño, a quien de buena fe confía en la apariencia jurídica”

En la doctrina todos admiten que, en nuestro Derecho, hay una serie de supuestos en que el legislador va a dar preferencia a la apariencia frente a la realidad, pero el problema es si son meros casos aislados y heterogéneos, o bien son manifestaciones de un principio general del Derecho.
Para algunos (FERRARA y una parte importante de la doctrina española como JORDANO BAREA o BUSTOS PUECHE), no estamos ante un principio general, tal y como se deriva, fundamentalmente, de dos argumentos:
- Que admitir que la protección jurídica de la apariencia implica un principio general conllevaría contradecir el principio de autonomía privada que consiste en que nadie puede ser privado de un derecho sin contar con su voluntad (o de irrelevancia de los negocios respecto al patrimonio ajeno), que resulta de los artículos 1 y 10 CE, y en el respeto al derecho de propiedad del artículo 33 CE.
- Que, como matiza JORDANO BAREA, no es posible la existencia de dos principios generales contrarios (o que se repelen), por lo que no nos queda más remedio que reconocer que existe el principio general del respeto a la autonomía privada y puntuales excepciones previstas legalmente al mismo que como tales se interpretarán estrictamente.
Sin embargo, a mí me parece más convincente la tesis que concluye que estamos ante un principio general del Derecho, y que es defendida, en su magnífica tesis doctoral, por GORDILLO CAÑAS (adhiriéndose a la postura mayoritaria en la doctrina francesa e italiana), puesto que es indudable que hay una multitud de normas (más de veinte) que protegen, en perjuicio del verdadero dueño, a quien de buena fe confía en la apariencia jurídica.

“Aunque las distintas normas que se dirigen a proteger la apariencia puedan tener diferencias entre sí, en ellas late la misma problemática y la misma solución: colisionan dos intereses legítimos, el del verus dominus y el del tercero de buena fe, y el legislador ha decidido inclinarse por preferir al tercero”

Pero es que, además, no solo es una cuestión de cantidad, sino de calidad; si tenemos en cuenta, como recuerda GORDILLO, que el tráfico mobiliario por los artículos 464 CC, 85 y 545 CCom, y el tráfico inmobiliario por el artículo 34 LH, funcionan presididos por la protección del tercero de buena fe y que los pactos entre las partes serán oponibles a los terceros desde que se documentan en instrumento público (arts. 1218, 1219 y 1280 CC).
Además, considero que los argumentos de la tesis contraria pueden ser contestados: no frustra su carácter de principio general el que la apariencia jurídica se proteja en algunos casos pero no en otros similares, porque este mismo argumento puede emplearse a sensu contrario; es decir, lo mismo podría predicarse respecto del principio que ampara al titular legítimo (del nemo dat quod not habet), ya que el derecho de propiedad del legítimo titular se va a proteger cuando el verus dominus de la cosa mueble es privado de ella ilegalmente, y no en otros casos, o cuando se trata de un inmueble y no se ha inscrito la adquisición del tercero que pretendía ser amparado.
En fin, aunque las distintas normas que se dirigen a proteger la apariencia puedan tener diferencias entre sí (por ejemplo que tratándose de un inmueble inscrito el tercero no solo de buena fe confíe en la apariencia que publica el Registro sino que además inscriba su derecho), lo verdaderamente importante es que comparten un fundamento (2) y sobre todo, que en ellas late la misma problemática y la misma solución: colisionan dos intereses legítimos, el del verus dominus y el del tercero de buena fe, y el legislador ha decidido inclinarse por preferir al tercero. ¿Y cómo responder al argumento de que el principio de protección de la apariencia colisiona con el principio de autonomía? Pues reconociendo que es verdad. Lo que pasa es que siendo esto cierto, no lo es el que no pueden coexistir dos principios generales contradictorios, y es que ¿acaso no se dice que existen los principios de quien ejercita un derecho no daña a nadie y el principio que prohíbe el abuso del derecho? El problema no es que coexistan dos principios contradictorios sino cuál debe prevalecer.

“Tan ético es proteger a uno u a otro. Al final es una decisión del legislador”

En mi opinión la clave es que al colisionar el principio de la apariencia y el de amparo del titular legítimo ambos se desactivan, y al final corresponde al legislador decidir cuál debe ser primado sin que deba entenderse que el que prefiera uno u otro supone atacar un principio general. Ello no significa que no sea posible proteger a ambos, pero necesariamente la titularidad del derecho se deberá atribuir a uno, aunque el que pierda en la pugna no quedará totalmente desprotegido porque tendrá derecho al resarcimiento económico o indemnizatorio (en especie).
Y, además -y aquí está el verdadero nervio de la protección jurídica de la apariencia-, tan ético es proteger a uno u a otro. Al final es una decisión del legislador.
Por tanto, si en un caso concreto que carece de expresa solución legal pugnan los intereses del titular legítimo y los del tercero de buena fe, no podrá aplicarse sin más un principio de autonomía privada o el de protección de la apariencia, porque al enfrentarse, ambos principios se desactivan, con lo que habrá que acudir, si concurre identidad de razón, a la aplicación analógica de una norma concreta de protección de la apariencia (como sucede con el tercero que de buena fe adquiere de un administrador un bien que éste declaró que era activo esencial cuando en realidad no lo era, en el que se aplicará por analogía, como sostiene la DGSJFP, el art. 234.2 LSC), siendo posible acudir a la analogía precisamente porque la protección de la apariencia es un principio general.

“La jurisprudencia en este debate ha adoptado en los últimos tiempos una postura prudente, o mejor dicho realista y práctica, limitándose a exigir para su aplicación que el tercero haya tenido una buena fe diligente atendiendo a las circunstancias del caso”

Finalmente, la jurisprudencia en este debate ha adoptado en los últimos tiempos una postura prudente, o mejor dicho realista y práctica. No profundiza en si la protección jurídica de la apariencia es o no un principio general, sino que se limita -buscando la justicia del caso concreto y siendo consciente que la protección del tercero supone el sacrificio del derecho del titular legítimo- a exigir para su aplicación que el tercero haya tenido una buena fe diligente atendiendo a las circunstancias del caso.
De esta forma está limitando mucho el campo de actuación de la protección jurídica de la apariencia. Es como si de uno de los requisitos (3) para poder aplicar la protección jurídica de la apariencia (precisamente el requisito más importante -la buena fe del tercero-), naciera un anticuerpo, una medida de autocontrol para evitar la aplicación abusiva e injusta de la protección jurídica de la apariencia.

(1) Y otros casos como los arts. 196, 197, 464, 975, 976, 1295.2, 1473, 1510, 1710, 1737 y 1738 CC, 34 LH, 85 y 545 CCom, 234 LSC, 19.2 LCCH y 11.3 TRLMV. O, aunque muchas veces es olvidado, el tercero quede protegido si de buena fe confía en la apariencia que resulta de la copia autorizada de una escritura pública, por mor de los arts. 1218 y 1229 CC.
(2) Ha sido muy debatido cuál es el fundamento de la protección jurídica de la apariencia: para la doctrina francesa, es una especie de responsabilidad civil en la que incurre el titular legítimo por crear voluntariamente una apariencia que puede no coincidir con la realidad. Para otros, el fundamento estaría en la mera buena fe del tercero, y se protege al mismo porque es más justo (Gordillo). Finalmente, algunos sostienen que el legislador prefiere al tercero porque de esta manera se da seguridad jurídica al tráfico, e incluso Gordillo y Larenz combinan ambas tesis, la seguridad negocial y la protección de la buena fe. Por mi parte, creo que si se analizan los distintos casos que en nuestro Ordenamiento se protege jurídicamente a la apariencia nos damos cuenta de que no todos tendrán el mismo fundamento, aunque todos ellos al menos siempre se apoyarán en la buena fe del tercero, y en interés público de fomentar el tráfico y la circulación de los bienes. Por tanto, creo que debemos distinguir entre fundamentos comunes a todos los casos de protección de la apariencia (buena fe y fomentar el tráfico), y los distintos a los comunes, como puede ser la sanción al titular legítimo cuando el mismo es el creador de la apariencia o al menos del área de riesgo a la que se refiere la apariencia.
(3) La existencia de una apariencia objetiva, la buena fe del tercero y la concurrencia de negocio válido por el que el tercero pretende adquirir su derecho.

Palabras clave: Protección de la apariencia, Principio general, Analogía.
Keywords: Protection of appearance, General principle, Analogy.