PODERES DE REPRESENTACIÓN

El problema: la interpretación literal del artículo 1738 CC y el dogma de la “doble buena fe”
(1) Uno de los supuestos más controvertidos a los que se enfrenta la práctica notarial y la seguridad del tráfico jurídico es la eficacia de los negocios celebrados por el mandatario una vez extinguido el poder de representación. La cuestión central radica en determinar si el tercero que contrata confiado en la apariencia de validez del poder debe ser protegido y bajo qué condiciones, cuando dicha extinción no ha sido objeto de publicidad ni revocación expresa conocida. Se trata de un escenario donde colisionan frontalmente dos intereses dignos de tutela: de un lado, la protección del mandante (o sus herederos, en el caso de extinción por fallecimiento), que no debería quedar vinculado por un poder de representación ya extinguido; de otro, la seguridad del tráfico jurídico y la confianza de los terceros que contratan de buena fe bajo una apariencia de legalidad.

Como de todos es sabido, el artículo 1738 CC dispone que “lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe”.
La interpretación tradicional y mayoritaria de este precepto, avalada por autorizadas voces doctrinales del panorama actual y ratificada por la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, se ha aferrado a una lectura literal del precepto. Según esta tesis, para que la falsa actuación representativa mantenga su validez vinculando al mandante (en el caso de fallecimiento, a sus herederos), es necesaria la concurrencia de una “doble buena fe”:
1. La del tercero (que desconoce la extinción del mandato).
2. La del mandatario (que debe ignorar igualmente la extinción del mandato).

“Se hace recaer sobre el tercero de buena fe las consecuencias de la conducta del representante, desprotegiendo la confianza depositada en la apariencia representativa y, con ello, la seguridad del tráfico”

Esta exigencia conduce a una solución ciertamente cuestionable: si el mandatario conoce la extinción de su poder de representación y, actuando con mala fe, hace uso del mismo para contratar con un tercero de buena fe, el negocio carecerá de validez. De este modo, se hace recaer sobre el tercero de buena fe las consecuencias de la conducta del representante, desprotegiendo la confianza depositada en la apariencia representativa y, con ello, la seguridad del tráfico.
El presente artículo defiende la insuficiencia de esta interpretación literal y propone una relectura del precepto acorde con los principios de la representación aparente, la realidad del tráfico mercantil, el Derecho comparado europeo y las propuestas de reforma elaboradas. Todo ello, además, en un contexto de debate sobre la reforma del Derecho de obligaciones en España revitalizado con ocasión de la reciente Propuesta de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, Ministerio de Justicia, Madrid, 2023, elaborada por la Sección Civil de la Comisión General de Codificación.

“Esta corriente choca con la doctrina jurisprudencial dictada en el ámbito societario y consolidada desde los años ochenta, que protege al tercero de buena fe basándose únicamente en la confianza depositada en la apariencia de representación”

La discutible jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artículo 1738 CC y la incoherencia con el ámbito estrictamente mercantil
Tal y como se ha anticipado, la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo ha consolidado la exigencia de la buena fe concurrente, tanto del mandatario como del tercero. Así lo evidencian las Sentencias de 24 de octubre de 2008 (2), 13 de febrero de 2014 (3) (sobre el supuesto de fallecimiento del mandante), 22 de enero de 2015 (4) y 19 de julio de 2018 (5) (relativas a la revocación del poder).
Sin embargo, esta corriente choca con la doctrina jurisprudencial dictada en el ámbito societario y consolidada desde los años ochenta, que protege al tercero de buena fe basándose únicamente en la confianza depositada en la apariencia de representación. Es frecuente que empleados o consejeros sin poder suficiente vinculen a la sociedad mercantil en virtud del llamado “mandato aparente”. Resulta indefendible la contradicción entre el ordenamiento civil y el mercantil, pues las normas sobre representación y protección de terceros deberían ser homogéneas en todo el Derecho privado. La incoherencia se hace patente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2014 (6). En un concurso de acreedores de una empresa alimentaria, se reclamó un crédito de 403.677,24 euros derivado de un aval para refinanciar deuda de otra sociedad del grupo. El aval lo firmó solo el presidente del consejo, pese a que su poder exigía actuación mancomunada con otra directiva para otorgar garantías. Aunque no hubo acuerdo del consejo ni firma conjunta, la otra apoderada conocía el acto y no objetó hasta el concurso. Tras el rechazo de la administración concursal y la desestimación de la demanda en primera y segunda instancia (por falta de legitimación del firmante y ausencia de efectos cambiarios), el Supremo estimó el recurso de casación. El Alto Tribunal validó la deuda aplicando la doctrina del mandato aparente: la conducta del representante y la vinculación del grupo generaron en el tercero una convicción razonable de validez, basada en una situación objetiva y no en meros indicios, impidiendo que la falta de poder real perjudique al acreedor de buena fe.

“Se trata de dos esferas de protección independientes (una para el mandatario, otra para el tercero) que desaparecieron al refundirse en el equívoco artículo 1738 CC”

No hay justificación para la discrepancia entre esta sentencia y la de 13 de febrero de 2014, dictadas con meses de diferencia. La posición del tercero es idéntica en ambos casos: confía excusablemente en una apariencia objetiva. Además, el propio ámbito civil inmobiliario -germen de la doctrina de protección de la apariencia- (arts. 32 y 34 LH) protege la apariencia sin atender a la naturaleza de los sujetos. Esta protección se refuerza en el vigente artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital (en el segundo párrafo del apartado primero y el apartado segundo del referido precepto), a cuyo tenor: “Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”. En aplicación de este precepto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2025 (7) valida unas cartas de patrocinio firmadas por un director general sin autorización del consejo, reiterando la protección de la apariencia.

“La solución ofrecida por el Código Civil español es bastante singular en el conjunto del Ordenamiento, ya que la protección del tercero de buena fe suele bastar para articular la protección que corresponda”

La génesis histórico-comparada del artículo 1738 CC
El análisis histórico-comparado del artículo 1738 CC es fundamental para desentrañar su verdadera ratio. La autoría del precepto corresponde a GARCÍA GOYENA, quien le dio idéntica redacción en el artículo 1628 de su Proyecto de 1851. Dado el notorio afrancesamiento de dicho texto, la fuente directa se halla en los artículos 2008 y 2009 del Code (vigentes sin alteraciones). El origen de la actual confusión interpretativa radica en que GARCÍA GOYENA fusionó ambas normas francesas en un solo artículo. El artículo 2008 del Code declara válido lo hecho por el mandatario que ignora la muerte del mandante o la causa de extinción. Por su lado, el artículo 2009 establece que tales compromisos son oponibles a los terceros de buena fe. La doctrina francesa distingue así dos planos: el primero (art. 2008) protege al mandatario de buena fe; el segundo (art. 2009) protege al tercero que ignora la extinción, consagrando la doctrina del mandato aparente. En suma, se trata de dos esferas de protección independientes (una para el mandatario, otra para el tercero) que desaparecieron al refundirse en el equívoco artículo 1738 CC.

“Los sistemas europeos más representativos disocian claramente la protección del tercero de la buena o mala fe del representante”

La anomalía de la solución española en el contexto comparado
La solución ofrecida por el Código Civil español es bastante singular en el conjunto del Ordenamiento, ya que la protección del tercero de buena fe suele bastar para articular la protección que corresponda. Así sucede en distintos ejemplos emblemáticos de protección de la confianza depositada en la apariencia: el usucapiente de la usucapión ordinaria; el tercer adquirente del artículo 464 CC, o del artículo 34 LH; así como el deudor que paga al acreedor aparente en el artículo 1164 CC; se ven protegidos por su buena fe considerada autónomamente.
La exigencia de que el mandatario ignore la extinción del poder para proteger al tercero constituye además una verdadera anomalía si levantamos la vista hacia nuestro entorno jurídico. Los sistemas europeos más representativos disocian claramente la protección del tercero de la buena o mala fe del representante.
El Code Civil francés, como se ha visto, ofrece una protección autónoma al tercero que ignora la extinción del mandato, al margen de la mala fe del mandante a través del artículo 2009. Con base en este y otros preceptos (esencialmente, los arts. arts. 2005 y 2008) la jurisprudencia francesa elaboró la doctrina del denominado mandat aparent, de alcance más general y con una tendencia progresiva a su configuración objetiva desligada del criterio de la culpa. De este modo, se acaba consagrando como único presupuesto exigible para accionar la doctrina del mandato aparente la creencia legítima del tercero en el poder representativo del representante. Con la reforma del Derecho de obligaciones de Francia del año 2016, la doctrina del mandato aparente basada en la figura de la creencia legítima se incorporó al nuevo artículo 1156 del Code Civil.

“Queda de este modo evidenciada la absoluta singularidad (ciertamente sospechosa) de la exigencia de la doble buena fe propugnada aparentemente por el artículo 1738 CC a nivel comparado y en contraste con los textos de unificación del Derecho privado europeo y las propuestas de reforma futuras”

En el BGB alemán regula desde su redacción originaria el instituto de la representación (a diferencia de cuanto acontece con la generalidad de los Códigos civiles decimonónicos, tales como el español donde solo se regula el contrato de mandato). Ahora bien, no existe una regulación particular de la representación aparente, sino preceptos particulares que constituyen una manifestación de la misma (fundamentalmente, los §§ 170-173 del BGB). La denominada Anscheinsvollmacht tiene un origen jurisprudencial, fundamentado en la evolución doctrinal sobre la materia. Esta figura se diferencia de la Duldungsvollmacht o “poder de representación tolerado”. No obstante, ambas categorías derivan del principio de protección de la apariencia (Rechtsscheingrundsatz) y persiguen idéntica finalidad: tutelar al tercero de buena fe que confía en dicha apariencia representativa, validando así la relación contractual forjada entre el tercero y el representado. En el caso particular del fallecimiento del mandante, el § 672 (1) (1) del BGB, establece la presunción de que el mandato pervive tras el fallecimiento del mandante. Al subsistir el mandato, y en virtud del § 168 (1) (1), se mantiene igualmente vigente el poder de representación, vinculando por tanto al representado frente al tercero en este escenario. Esta conclusión se refuerza si mediara un documento de autorización expresa, conforme al § 172 (2) del BGB: en tal caso, el poder conserva su eficacia frente al tercero de buena fe (requisito del § 173 del BGB) mientras el documento no sea restituido o declarado inválido. A ello se añade que la carga de probar la ineficacia del poder corresponde al propio representado.

“Este precepto regula la protección del mandatario que actúa de buena fe (relación interna) y sólo de forma indirecta llega a proteger al tercero que también sea de buena fe”

Por lo que respecta al Derecho inglés, la doctrina de la representación aparente, también de origen jurisprudencial, se denomina apparent authority (también conocida como ostensible authority). Su aplicación procede cuando el representado permite que otro sujeto actúe como su representante sin serlo, o con facultades superiores a las reales. También opera si se limitan los poderes sin informar al tercero o si no se impide la actuación del representante tras la extinción del poder (8). En consecuencia, se otorga protección a aquel tercero que haya confiado en tal situación de apariencia representativa. Esta doctrina presenta, no obstante, una notable singularidad en cuanto a sus efectos. Se sostiene mayoritariamente que su naturaleza jurídica es una manifestación del denominado estoppel. Esto conlleva una consecuencia fundamental: si bien el representado queda vinculado con el tercero, aquel no puede invocar la representación aparente para reclamar contra este último. Es decir, la apariencia opera como realidad exclusivamente en beneficio del tercero protegido, y no del representado.
Los textos internacionales y de unificación del Derecho privado europeo consagran en todos los casos la doctrina sobre la representación aparente, protegiendo al tercero de buena fe en todas las circunstancias de apariencia representativa, al margen de la buena o mala fe del representante (9).

“La protección autónoma del tercero de buena fe puede decirse, así, que constituye una verdadera laguna normativa que debe integrarse a través de la aplicación del principio general de protección de los terceros que de buena fe confían en la apariencia (ex art. 1.4 CC)”

La Propuesta de modernización del Código Civil de 2023 consolida igualmente esta dirección, incorporando un capítulo específico sobre la representación (Capítulo VI, Título II -(sobre teoría general de los contratos-). El texto protege la apariencia representativa mediante la buena fe del tercero en varios preceptos fundamentales: en primer lugar, el artículo 1276 de la Propuesta establece que quien suscita con su conducta una confianza razonable de representación no puede negar posteriormente la existencia del poder. En segundo lugar, el artículo 1282 de la Propuesta faculta al tercero, ante las dudas sobre la suficiencia del poder, a solicitar confirmación al representado; el silencio de este último equivale a la ratificación, y su negativa habilita al tercero a reclamar por la confianza defraudada. Finalmente, respecto a la extinción del poder, el artículo 1286 de la Propuesta dispone que esta no afecta al tercero que no la conocía ni podía conocerla, salvo que se le hubiera notificado o publicado por los mismos medios que el otorgamiento. Sin embargo, se matiza que la extinción siempre es oponible si el negocio es a título gratuito o si el conocimiento del poder provenía exclusivamente del propio representante.
Queda de este modo evidenciada la absoluta singularidad (ciertamente sospechosa) de la exigencia de la doble buena fe propugnada aparentemente por el artículo 1738 CC a nivel comparado y en contraste con los textos de unificación del Derecho privado europeo y las propuestas de reforma futuras.

“En definitiva, proponemos una interpretación que no es correctora del artículo 1738 CC, sino ajustada a su ratio y génesis histórica: el requisito de ‘ignorar la muerte del mandante’ del artículo 1738 CC debe entenderse aplicable únicamente para liberar de responsabilidad al mandatario frente a la falsa actuación representativa”

El fundamento en el principio general de protección de la apariencia jurídica
La tesis que sostenemos es que el artículo 1738 CC no tiene por objeto resolver el conflicto que planteamos. Este precepto regula la protección del mandatario que actúa de buena fe (relación interna) y sólo de forma indirecta llega a proteger al tercero que también sea de buena fe. Defender lo contrario apelando a que el tercero se verá protegido en última instancia al poder dirigirse frente al mandatario de mala fe no es sostenible: la protección de la apariencia implica convertirla en realidad, esto es, manteniendo la validez del negocio que vinculará al mandante (o a sus herederos, eventualmente).
La protección autónoma del tercero de buena fe puede decirse, así, que constituye una verdadera laguna normativa que debe integrarse a través de la aplicación del principio general de protección de los terceros que de buena fe confían en la apariencia (ex art. 1.4 CC). La doctrina jurisprudencial del “mandato aparente” en el ámbito mercantil, ya referida, constituye un ejemplo paradigmático de la implementación autónoma de este principio general. La aplicación de esta doctrina de representación aparente, siguiendo los postulados de GORDILLO CAÑAS, exige la concurrencia de tres elementos esenciales: a) una apariencia imputable al dominus, derivada de su ámbito de riesgo más que de una manifestación directa de voluntad; b) la contribución del representante a la creación de tal situación aparente; c) la buena fe del tercero, piedra angular de la protección, definida éticamente como ignorancia excusable y asociada a un estándar de diligencia medio acorde a las circunstancias (10).

“Esta es la solución más congruente con la seguridad del tráfico que tutela la función notarial y evitará el perjuicio desproporcionado de quien contrató confiando en la apariencia de representación instrumentada además en la generalidad de los casos en escritura pública”

En definitiva, proponemos una interpretación que no es correctora del artículo 1738 CC, sino ajustada a su ratio y génesis histórica: el requisito de “ignorar la muerte del mandante” del artículo 1738 CC debe entenderse aplicable únicamente para liberar de responsabilidad al mandatario frente a la falsa actuación representativa. Mas la validez del negocio frente al tercero no puede depender de la buena o mala fe del mandatario, sino de la apariencia objetiva de poder.
Si el mandatario actúa de mala fe deberá indemnizar al mandante (o sus herederos) por los daños causados, pero el negocio celebrado con el tercero de buena fe mantendrá su validez. Esta es la solución más congruente con la seguridad del tráfico que tutela la función notarial y evitará el perjuicio desproporcionado de quien contrató confiando en la apariencia de representación instrumentada además en la generalidad de los casos en escritura pública.
En esta línea es urgente que la Sala Primera del Tribunal Supremo revise su doctrina sobre el artículo 1738 CC.

(1) Las reflexiones que siguen resumen algunos puntos esenciales de mi trabajo publicado en la revista InDret, donde puede encontrarse un desarrollo exhaustivo centrado en el caso de la falsa actuación representativa tras el fallecimiento del mandante: MURGA FERNÁNDEZ, J. P., “Representación aparente y fallecimiento del mandante: una relectura del art. 1738 CC en clave comparada”, InDret, núm. 1, 2026.
(2) ECLI:ES:TS:2008:5535.
(3) ECLI:ES:TS:2014:640.
(4) ECLI: ES:TS:2015:114.
(5) ECLI: ES:TS:2018:2856.
(6) ECLI:ES:TS:2014:4241.
(7) ECLI:ES:TS:2025:3587.
(8) El leading case con el que se originó la doctrina de la representación aparente en Inglaterra es Freeman & Lockyer v. Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd [1964] 2 Q.B. 480.
(9) Los Principles of European Contract Law (art. 3:201) aluden a las “declaraciones” del representado como fuente generadora de la apariencia representativa protegible. En la Convention on Agency in the International Sale of Goods de 1983 [art. 14 (2)], se hace referencia a la “conducta” desarrollada por el representado. Mientras que los UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (art. 2.2.5) y el Draft Common Frame of Reference for European Contract Law (II.-6:103), se refieren exclusivamente a la apariencia representativa “causada” por el representado.
(10) Cfr. el desarrollo de su doctrina en la obra de lectura obligada: GORDILLO CAÑAS, A., La representación aparente, Editorial Universidad de Sevilla, Sevilla, 2015, 2ª edición.

Palabras clave: Representación aparente, seguridad del tráfico, artículo 1738 CC.
Keywords: Apparent authority, security of transactions, Article 1738 of the Civil Code.