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REVISTA99

ENSXXI Nº 99
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2021

Por: JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista. Socio de MAIO LEGAL (www.maiolegal.com)


DERECHO FISCAL

Los poderes del Estado, para evitar que sus potestades sean omnímodas, deben estar controlados, embridados, bajo lo que se ha venido en llamar sus “cheks & balances”, es decir, un sistema tal de contrapesos que impida que uno de ellos, por sí solo, controle a los demás y que, de ese modo, derive en un poder absoluto, con todo lo que ello conllevaría…

Fue, pues, Montesquieu (1689/1755) quien formuló el célebre principio de la división de poderes: el Legislativo que, con la legitimidad que le otorga el proceso electoral (democrático y limpio, se supone), establece las normas, las reglas de juego a las que todo el Estado se somete; el Ejecutivo, que tiene encomendada la gestión diaria aplicando, precisamente, esa normativa aprobada por el Legislativo ante el que, además, rinde cuentas; y el Judicial, que -bajo criterios de independencia- analiza si éste y aquél actúan conforme a Derecho. Bien, sobre el papel, las reglas parecen claras.
Los problemas empiezan cuando esa teoría se pone en contacto con la no siempre fácil práctica, y el universo tributario -siempre él tan singular- es un territorio del todo idóneo para poner a prueba el funcionamiento de esa estructura institucional.
Partamos de una asunción no menor cual es que “la ley (…) ya no parece ser la expresión de la autoimposición por la comunidad política, (…), sino que ha devenido en una formal ratificación parlamentaria de lo previamente cocinado, sin posibilidad de rectificar el caldo, en las dependencias administrativas. La ley no es ya, en el fondo, una norma parlamentaria, una disposición solemnemente promulgada, sino la canalización en el BOE de lo que el insomnio de algunos funcionarios especialmente hacendosos (…) ha ideado para taponar alguna vía de agua. (…)” (1).
Siendo esto así, no es extraño que esa peculiar correa de transmisión normativa que conecta al Ejecutivo -en su condición de impulsor de reformas legales- con el Legislativo haya sido la herramienta mediante la que éste se ha visto colonizado por aquél, limitándose a ejercer la función de protocolaria alfombra roja que sirve de puesta de largo para el parto de las normas con rango legal (tan propias, por otra parte, del hábitat impositivo, donde -como es bien sabido- impera la reserva de ley).

“La ley es lo que el insomnio de algunos funcionarios ha ideado para taponar alguna vía de agua”

En nuestro país, de la típica patología de excesos reglamentarios ya contamos con cierta experiencia, atesorada desde aquellos tiempos de Romanones (“Ustedes hagan la ley que yo haré el reglamento”), tan lejanos en el tiempo como próximos en su praxis. Prueba obvia de esa disfunción patria -agravada muy especialmente en el ambiente fiscal- son las aún recientes cuatro -¡cuatro!- sentencias (2) del Tribunal Supremo anulando otras tantas reformas reglamentarias mediante las que, entre otras cosas, el Ejecutivo intentó avalar normativamente ciertas praxis de la Administración tributaria previamente acreedoras de reproches del Judicial.
También el Ejecutivo nos había “ilustrado” ya sobre su capacidad para hacer una lectura del todo laxa de la literalidad de las normas, incluso de las de rango legal. Así, como paradigma de ello, cabe rememorar aquel infumable episodio donde mediante una simple Instrucción (3) de la AEAT se habilitó -en contra de la literalidad de la Ley General Tributaria- el aplazamiento de cuotas de IVA aunque no se acreditara, como era legalmente preceptivo, la morosidad de su cobro. Ese caso nos dejó frases memorables (4), del todo acreedoras de ser enmarcadas: “El criterio a seguir en la aplicación de los tributos es competencia de la AEAT, que parece que se nos olvida” (Sra. Madrazo del Grupo Popular, que quizá olvidó -ella sí- que ese criterio administrativo nunca puede ser ilegal ni arbitrario, tal y como ordena la Constitución); o “No nos metamos en debates (los causados por las reiteradas críticas de la oposición al exótico uso de esa Instrucción como herramienta normativa) que no le convienen a nadie. Vayamos a lo práctico” (Sr. Montoro, a la sazón Ministro de Hacienda).
Lo que ahora nos ocupa -y preocupa- es un sensible salto cualitativo en esa praxis del Ejecutivo de “colonizar” el Legislativo, pues lo que se está observando -de un modo, además, reiterado, lo que agrava sensiblemente la situación- es que su pretensión es producir normas ya de rango legal que “blinden” ciertas praxis administrativas objeto de previas reprobaciones del Judicial.

“Su pretensión es producir normas ya de rango legal que ‘blinden’ ciertas praxis administrativas”

El Proyecto de Ley de lucha contra el fraude ahora tramitado en el Congreso de los Diputados nos brinda varios ejemplos de esta escalada en esta grave disfunción institucional. Veamos: el primero de ellos busca desactivar la muy reiterada -lo que evidencia una grave patología administrativa- jurisprudencia que tumba los sistemas de comprobación de valores inmobiliarios desarrollados por las Comunidades Autónomas para gestionar sus impuestos “cedidos” (singularmente, ISD e ITPAJD). La implantación del Valor de Referencia a Mercado (VRM) emanado del Catastro lamina sensiblemente su capacidad de control judicial, siendo así que, tal y como apuntó recientemente el Magistrado del Tribunal Supremo Navarro Sanchís (5), “contra la jaqueca, nada hay mejor que la decapitación. Es mano de santo”.
El segundo y tercero cercenan la suspensión de los actos tributarios recurridos ante los Tribunales Económico-Administrativos, saliendo así al paso de sendas sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 y 27 de febrero de 2018 que amparaban a los contribuyentes en esas lides.
Y el cuarto, soslaya una sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 que sostuvo que los “pactos sucesorios” (instituciones civiles propias de varias Comunidades Autónomas) tributan conforme al ISD y, por tanto, pueden exonerar al adquirente de su IRPF cuando transmita lo adquirido mediante “pacto”. El Legislativo, azuzado por el Ejecutivo, tiene ahora en su mano que aquel tribute por IRPF si enajena lo adquirido antes del fallecimiento del que en el “pacto” actuó como transmitente.
En fin, y resumiendo: muy malos tiempos “para la lírica” pues “el Estado, al legislar, (…) se impone también a sí mismo y a sus órganos legislativos la obligación de someterse a las leyes. (…). Liberar al Estado de la obligación de respetar el derecho que él mismo ha proclamado, destruiría la idea de derecho y, con ello, la idea de Estado” (6).

(1) “¿Tiene sentido la presunción de legalidad? (I y II)”. F. J. Navarro Sanchís. Suplemento Iuris&Lex, El Economista 26 de julio y 2 de agosto de 2013, respectivamente.
(2) 3 de junio de 2019, 12 de junio de 2019, 10 de julio de 2019 y 25 de septiembre de 2019; todas ellas en procesos judiciales instados por la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF).
(3) La 1/2017, de 18 de enero, de la Directora de Departamento de Recaudación de la AEAT sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago.
(4) Las aquí recogidas se produjeron con motivo de la sesión extraordinaria de la Comisión de Hacienda y Función Pública del Congreso de los Diputados, celebrada el 25 de enero de 2017, precisamente para que el Ministro de Hacienda explicara la Instrucción en cuestión (vid llamada 3).
(5) “¿Puede mentir la ley?” (http://fiscalblog.es/), 30 de octubre de 2020.
(6) Una investigación sobre el Estado, Edith Stein (1925).

Palabras clave: Separación de poderes, Límites, Proyecto de Ley de lucha contra el fraude.
Keywords: Separation of powers, Limits, Draft Law to fight against fraud.

Resumen

En los últimos lustros varios episodios han evidenciado un grave deterioro de la separación de poderes, siendo así que, mediante varias estrategias, el Ejecutivo busca soslayar los límites que, bien la Ley, bien los Tribunales, imponen a la Administración Tributaria. Recientemente se ha observado que el Ejecutivo ya busca que sea la mismísima Ley la que ampare ciertas praxis administrativas que habían sido objeto de graves reproches judiciales.

Abstract

Various episodes have highlighted a serious breakdown in the separation of powers in recent years, with the Executive seeking to circumvent the limits that either the Law or the Courts impose on the Tax Authority by means of various strategies. The Executive has recently endeavoured to make the Law itself protect some administrative practices that had previously been subject to severe judicial admonishment.

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