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Por: SIRO BARRO FERNÁNDEZ
Abogado tributarista
Socio de Alemany, Escalona & De Fuentes


DERECHO FISCAL

El Impuesto sobre el Patrimonio (“IP”) es un tributo de carácter directo y naturaleza personal que grava el patrimonio neto de las personas físicas. El rendimiento de este impuesto se encuentra cedido en su totalidad a las Comunidades Autónomas, quienes podrán asumir competencias normativas sobre el mínimo exento, el tipo de gravamen y las deducciones y bonificaciones de la cuota.

En la actualidad existen diferencias notables entre unas comunidades autónomas y otras, como lo demuestra el hecho de que, por ejemplo, en Madrid la normativa vigente contemple una bonificación de la cuota del 100% (es decir, no resulta cuota a ingresar por este Impuesto, sea cual sea el patrimonio del contribuyente), mientras que en otras comunidades autónomas se devenga la cuota en su totalidad, y sus residentes pueden llegar a pagar cada año, en concepto de cuota por este Impuesto, hasta un 3,5% del valor de su patrimonio neto.
Estas desigualdades tan significativas en la tributación por este Impuesto, dependiendo de la comunidad autónoma donde se establezca la residencia habitual, han generado un bronco debate político, hasta el punto de que, previsiblemente, en los próximos meses el Gobierno de la nación impulsará una reforma de la financiación de las comunidades autónomas que conlleve una armonización de los tributos cedidos en todo el territorio nacional, con la supresión de bonificaciones en cuota o la fijación de porcentajes máximos de bonificación.
Por tanto, a la vista de esos posibles cambios estructurales impositivos conviene revisar, si cabe aún más, el cumplimiento de los requisitos exigibles para beneficiarse de los incentivos y exenciones contemplados por la normativa vigente, de modo que el alcance de una probable reforma legislativa de este Impuesto no conlleve un quebranto económico significativo, año tras año.
Igualmente, resulta muy aconsejable plantearse a estos efectos alternativas de inversión eficientes, que permitan acceder en las mejores condiciones posibles a tales incentivos y exenciones.
Teniendo en cuenta la existencia de una exención en el IP aplicable sobre la participación en entidades, la inversión a través de Entidades de Capital-Riesgo (“ECR”) puede ser una buena elección, como analizamos a continuación.

Exención aplicable sobre la plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados
La Ley 19/1991, de 6 de junio, del IP contempla una serie de exenciones. Una de ellas se refiere a participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados.
Uno de los requisitos exigibles para aplicar la exención (1), aparte de que la participación directa en la entidad sea de al menos el 5% (o del 20% conjuntamente con el cónyuge y determinados familiares), es: “Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas”.
A estos efectos no se computarán, entre otros, los valores siguientes:
- Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
- Los que otorguen, al menos, el 5% de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
Una vez que se supere ese “primer corte” se tendrá acceso a la aplicación de tal exención, si bien deberá determinarse el porcentaje de exención aplicable sobre el valor de la participación a efectos del IP, que a su vez vendrá determinado por la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial y el valor del patrimonio neto de la entidad.

“A la vista de posibles cambios estructurales impositivos que pretenden armonizar este Impuesto para todo el territorio nacional conviene revisar, si cabe aún más, el cumplimiento de los requisitos exigibles para beneficiarse de los incentivos y exenciones contemplados por la normativa vigente”

A continuación, haremos referencia de forma individualizada al cumplimiento de tales requisitos cuando se trate de inversiones, directas o indirectas (a través de una entidad holding), en ECR, a la luz del criterio administrativo evacuado por la Dirección General de Tributos (“DGT”) en sus contestaciones a consultas de los últimos años.

Acceso a la exención por participaciones en entidades cuando se trate de inversiones, directas o indirectas, en ECR
Para acceder a la exención será necesario que la participada directa no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario (es decir, que más del 50% de su activo no se encuentre afecto a actividades económicas, o se trate de “valores”).
Esa participada directa puede ser una entidad holding, o una ECR. En ambos casos habrá que determinar la composición de su activo, si a estos efectos se trata principalmente de “valores”, o bien de activos no afectos, en cuyo caso no resultaría de aplicación la exención.
Para el caso de que la inversión en una ECR se acometa de forma indirecta, a través de una sociedad holding interpuesta, a su vez los activos de la ECR (principalmente su participación en otras entidades) tampoco deberán ser en su mayoría “valores”, ni activos no afectos a su actividad económica, ya que, de lo contrario, la inversión en esa ECR se consideraría “valores” para la entidad holding. Adicionalmente, por igual motivo habría que analizar la composición del activo de las participadas, directas e indirectas, de la ECR.
No obstante, tanto si la inversión se realiza de forma directa como si se hace a través de una entidad holding, nos centraremos únicamente en el análisis de las ECR y no en sus participadas, ya que en este último caso podemos asumir que la mayor parte del activo de esas otras entidades no serían “valores”, por constituir participaciones de al menos el 5% del capital de entidades operativas en las que, previsiblemente, la mayor parte de sus activos no serían participaciones en otras entidades y serían activos afectos a su actividad económica (2).
a) Activos en los que la ECR invierta para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias
La Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las ECR, establece en su artículo 13 el “Coeficiente obligatorio de inversión de las ECR”, que entendemos que resulta aplicable tanto respecto de las Sociedades de Capital-Riesgo (“SCR”) como de los Fondos de Capital-Riesgo (“FCR”).
A estos efectos el criterio administrativo recurrente expuesto por la DGT hasta fechas recientes ha sido el de no computar como valores los activos en los que se materialice ese coeficiente obligatorio de inversión fijado por ley para dar cumplimiento a esa obligación legal (3).
De este modo, aunque su activo pudiera estar compuesto íntegramente por participaciones en el capital social de otras entidades, las ECR cumplirían el requisito de que más de la mitad de esos activos (al menos el 60% del total de activos) no tuvieran la consideración de “valores”, por lo que tendrían acceso directo a la exención en el IP, con independencia del porcentaje de participación en esas entidades (de hecho, podría ser inferior al 5%), o de la existencia o no de medios materiales y personales propios para entender que la ECR pueda dirigir y gestionar esas participaciones.
No obstante, debemos señalar que en la contestación a consulta V0322-20, de 11 de febrero de 2020, la más reciente que nos consta en esta materia, la DGT matizó este criterio en atención a la consulta planteada por un contribuyente: “si durante los tres primeros años de una sociedad de capital-riesgo en que se pueden incumplir el requisito de coeficiente mínimo del 60%, de acuerdo con el artículo 17.1.a).1º de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, pueden considerarse afectos activos por dicho porcentaje, aunque no sean aptos”.
La DGT respondió entonces que, al no estar las ECR obligadas a cumplir tal requisito durante los primeros tres años, no puede entenderse que entonces los activos se posean para dar cumplimiento a tal obligación legal, por lo que, a efectos del IP, tendrían la consideración de “valores”, salvo, claro está, que “dichos valores otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales”.
Debe tenerse en cuenta esta precisión, que se aparta de las conclusiones que se pueden alcanzar tras la lectura de las otras seis contestaciones a consultas anteriores ya referidas (4).
Ahora bien, una vez transcurridos esos primeros tres años desaparecería tal dispensa, por lo que, en nuestra opinión, salvo que se produjese algún otro incumplimiento previsto y permitido temporalmente por la norma, a partir de entonces, cada año, al menos el 60% del activo de la ECR no tendría la consideración de “valores”, por lo que, si la mayoría de su activo estuviese constituido por participaciones en otras entidades, mediante las que se materializase el cumplimiento del coeficiente obligatorio de inversión, se tendría acceso “automático” a la exención en el IP, con independencia del porcentaje de exención aplicable sobre el valor de la participación.

“Desigualdades tan significativas en la tributación por este Impuesto, dependiendo de la comunidad autónoma donde se establezca la residencia habitual, han generado un bronco debate político”

b) Valores que otorguen, al menos, el 5% de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales
Esta otra excepción prevista por la normativa vigente, que permite no considerar a estos efectos como “valores” las participaciones significativas en otras entidades, tendrá por tanto una relevancia práctica durante los tres primeros años de existencia de la ECR.
Para aplicar tal excepción la ECR deberá contar (i) con una participación en cada entidad que represente al menos el 5% de sus derechos de voto, así como (ii) con la correspondiente organización de medios materiales y personales, con la finalidad de dirigir y gestionar la participación.
Por lo que se refiere al porcentaje mínimo de participación, destacar que, respecto de participaciones indirectas (es decir, entidades participadas por la participada directa de la ECR), la norma no exige que se cumpla con ese porcentaje mínimo, sino únicamente respecto de la participada directa (por la ECR). Cuestión distinta es que, si esa participada indirecta es otra ECR, o bien una entidad holding, haya que plantearse si más del 50% de su activo son “valores”, en cuyo caso resultaría relevante el porcentaje de participación de esa otra ECR (al menos durante los tres primeros años de existencia), o de esa entidad holding, en otras entidades.
Respecto del otro requisito exigible, la entidad debe contar con los medios necesarios para poder dirigir y gestionar la participación (no la dirección y gestión de las actividades de la participada, sino de la participación), con la organización adecuada para adoptar decisiones acerca de la correcta administración de las participaciones, siendo necesario que las actividades inherentes a esa actividad sean desarrolladas con medios propios de la entidad, sin que la misma pueda externalizarse a terceros.
Se trata de una cuestión de hecho que corresponderá valorar a la Administración tributaria en cada caso, quien determinará si los medios con los que cuenta la entidad son suficientes para tal fin.
Por lo que se refiere a la imposibilidad de externalizarlo con terceros, en el caso concreto de las SCR la DGT se ha pronunciado negando el cumplimiento de este requisito cuando los medios necesarios no son propios (de la SCR) sino de una sociedad gestora de ECR (5).
La conclusión es aún más clara cuando se trata de un FCR, ya que, en opinión de la DGT, si bien cabe la posibilidad de invertir en un FCR, por tener también la consideración de “entidad” a estos efectos, no obstante, al estar el FCR necesariamente (y no de forma potestativa, como las SCR) gestionado por una gestora, siempre carecerá de la correspondiente organización propia de medios materiales y personales para tal fin (6).
En definitiva, a la vista de lo anterior y dado que, al menos durante los primeros tres años, la ECR debe contar con los medios propios necesarios para que pueda entenderse que dirige y gestiona sus participaciones en otras entidades, si se tratase de un FCR sería más cuestionable que se cumpliese con tal requisito, por lo que las participaciones computarían siempre como “valores” y ello podría conllevar que, al menos durante esos primeros tres años, el inversor viese minorado, o incluso reducido a cero, el porcentaje del valor de la participación exento.

Determinación del porcentaje de exención aplicable sobre el valor de la participación en la ECR a efectos del IP
Tal y como indicamos al inicio del artículo, el inversor deberá declarar a efectos de su IP su participación en la entidad holding, determinando su valoración conforme a las reglas previstas en la normativa del Impuesto. Si se cumple con los requisitos exigibles podrá aplicar la exención, total o parcial, sobre dicho valor.
Para determinar el porcentaje de exención aplicable, que determinará la parte del valor de la participación que no se integrará en la base imponible de su IP, deberá a su vez determinarse la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas respecto de las participadas indirectas.
Dicho de otro modo, será necesario determinar tanto en la entidad directamente participada (la ECR, o, en su caso, la entidad holding accionista de la ECR), como en sus participadas indirectas, el porcentaje de activos afectos en cada caso a las correspondientes actividades empresariales que realicen.
Para valorar la afectación de los activos a la actividad económica, incluidas las participaciones en otras entidades, habrá que estar a lo dispuesto en la normativa del IRPF (7).
A pesar de que la norma excluye expresamente “los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad”, no obstante, la DGT interpreta que “…a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la actividad ejercida por persona física, (en el caso de personas jurídicas, de entidades) pueden estar afectos los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad…” (Contestación a consulta V0351-19).
Por lo que respecta a la afectación de “Cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios para la obtención de los respectivos rendimientos”, la nota esencial que determina si el activo se encuentra o no afecto a una actividad empresarial es que se considere “necesario” para tal fin, para el desarrollo de la actividad en cuestión.

“Las inversiones en ECR, especialmente en SCR, puede ser una muy buena opción a estos efectos, con independencia de que se haga de forma directa, por la persona física, o bien indirectamente a través de una entidad holding, de su ‘family office’”

La necesariedad o no de determinado activo será una cuestión de hecho que, llegado el caso, deberá ser probada, acreditada, a requerimiento de la Administración tributaria.
En este sentido, la DGT ha tenido ocasión de manifestarse en varias ocasiones respecto de la “necesariedad”, de la posible afectación a una actividad empresarial, cuando se trata de participaciones en otras entidades. Hasta la contestación a consulta V0322-20 de febrero de 2020, la DGT había venido reiterando a este respecto que los activos que conformaban el Coeficiente obligatorio de inversión eran activos “necesarios” (8).
Ese mismo texto se reproduce en varias contestaciones a consultas de Tributos (en la V0383-19, la V0631-19, o en la V3108-18), pero, en cambio, en la más reciente (V0322-20), la DGT omite, de forma intencionada o no, cualquier referencia a los activos que conformen el Coeficiente obligatorio de inversión y su cualificación (automática) como “necesarios”.
Por tanto, conforme a este nuevo criterio administrativo en nuestra opinión se pierde en seguridad jurídica, ya que, respecto de las inversiones de la ECR parece que también deberá concretarse caso por caso la “necesariedad” de cada activo a tales efectos, sin que pueda entenderse automáticamente que los activos que responden al cumplimiento de una obligación legal (es decir, los activos que conforman el coeficiente obligatorio de inversión) sean necesarios.

Conclusiones
A pesar de que en sus últimas contestaciones a consultas Tributos ha matizado el alcance de cuestiones tan relevantes a estos efectos como la consideración automática de los activos que componen el coeficiente obligatorio de inversión como activos afectos, necesarios, para su actividad económica, o como la de excluir de su consideración como “valores” a aquellas participaciones en otras entidades, con independencia del porcentaje de participación y de los medios propios con los que pudiera contar para dirigir y gestionar esas participaciones, no obstante opinamos que, a la luz de la legislación vigente y de la posible reforma que pueda llevarse a cabo próximamente, la canalización de inversiones en otras entidades a través de ECR, especialmente de SCR, puede ser una muy buena opción, con independencia de que se haga de forma directa, por la persona física, o bien indirectamente a través de una entidad holding, de su “family office”.
No obstante, convendrá analizar con detalle cada inversión y cada caso, y seguir atentos a esos posibles cambios legislativos y a nuevos pronunciamientos administrativos o judiciales relacionados con esta materia.

(1) Art. 4.Ocho. Dos Ley del IP.
(2) Si la inversión financiera de la ECR fuese una entidad holding, la cabecera de un grupo empresarial, habría que analizar si la mayor parte del activo de esa entidad holding tendría a estos efectos la consideración de “valores”.
(3) Contestaciones a consultas vinculantes nº V0119-16, V0478-18, V3108-18, V0351-19,V0383-19 o V0631-19.
(4) En la Nota a pie de página nº 3.
(5) Contestación a consulta V3108-18.
(6) Contestación a consulta V2582-19.
NOTA DEL AUTOR: Si se consulta la Web de Hacienda podrá comprobarse que se indica “Número de consulta anulado”. Es decir, parece ser que Tributos posteriormente anuló tal contestación a consulta, por lo que, teóricamente, este criterio restrictivo respecto de los FCR actualmente no existiría.
(7) Art. 29 Ley del IRPF.
(8) Contestaciones a consultas nº V3108-18, V0351-19, V0383-19 o V0631-19.

Palabras clave: Entidades de Capital-Riesgo, Impuesto sobre el Patrimonio, Exenciones.
Keywords: Venture Capital Institutions, Capital Gains Tax, Exemptions.

Resumen

A la luz de la legislación vigente y de la posible reforma que pueda llevarse a cabo próximamente, la canalización de inversiones en otras entidades a través de Entidades de Capital-Riesgo, especialmente de Sociedades de Capital-Riesgo, puede ser una muy buena opción. No obstante, convendrá analizar con detalle cada inversión y cada caso, y seguir atentos a esos posibles cambios legislativos y a nuevos pronunciamientos administrativos o judiciales relacionados con esta materia.

Abstract

In the light of current legislation and the possible reform of it that may be undertaken in the near future, it may be wise to channel investments in other companies through venture capital institutions, and venture capital companies in particular. However, each investment and each case must be examined in detail, and attention paid to these possible legislative changes and new administrative or judicial rulings related to this issue.

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