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REVISTA110

ENSXXI Nº 113
ENERO - FEBRERO 2024

Por: JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista. Socio de MAIO LEGAL (www.maiolegal.com)


DERECHO FISCAL

Es bien sabido que la Administración -en lo que atañe a esta tribuna, singularmente la tributaria- tiene reconocido el derecho a un “segundo tiro” (sea, o no, el de gracia), en contraposición al inerme contribuyente que, de cometer un error, tiene sobre su cabeza todas las posibles espadas de Damocles en forma de sanciones, recargos, intereses de demora… Y es que, en Españistán, lejos aún estamos de contar con algo análogo al “derecho al error” consagrado en Francia mediante su Ley 2018-727 de “Un Estado al servicio de una sociedad de confianza” (¡qué bien suena eso!) mediante la que, entre otras cosas, se aboga por una Administración que ayude, apoye y simplifique.

Aquí, de momento, debemos contentarnos con una mera declaración de intenciones incluida en el reciente “Libro Blanco sobre la Reforma Tributaria” que anhela evitar “trasladar la impresión de culpabilidad y persecución a aquellos que suelen cumplir sus obligaciones correctamente y que, en alguna ocasión, se retrasaron o se equivocaron en sus relaciones con la Administración”, recomendando a tal efecto “que se estudie la posibilidad de aligerar las sanciones en supuestos de fallos o incumplimientos menores”.
Entre tanto, pues, debemos adaptarnos al medio y éste es -del todo- favorable a que sea la Administración la que disfrute del privilegio de un segundo intento avalado ya hace una década por el mismísimo Tribunal Supremo: “la estimación del recurso contencioso-administrativo frente a una liquidación tributaria (…), siempre que la estimación no descanse en la declaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada, no impide que la Administración dicte una nueva liquidación en los términos legalmente procedentes, salvo que haya prescrito su derecho a hacerlo” (STS 19/11/2012).
Ese “segundo tiro”, en muchas ocasiones si no en la mayoría, viene por la vía de la retroacción de actuaciones; es decir, “un instrumento para reparar quiebras procedimentales que hayan causado indefensión al obligado tributario reclamante, de modo que resulte menester desandar el camino para practicarlo de nuevo, reparando la lesión; se trata de subsanar defectos formales” (STS 26/3/2012) y que encuentra su acomodo administrativo en la filosofía del favor acti emanada de los artículos 47 a 52 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (Ley 39/2015, de 1 de octubre).

“Por la vía de la retroacción se trata de subsanar defectos formales”

Pero, siendo esto así (que ya es ser), el escenario de la retroacción se topa con no pocas situaciones que abocan a los ciudadaNOsúbditos a escenarios intrincados que les dificultan sobremanera la defensa de sus legítimos intereses. Seguidamente me limitaré a apuntar dos del todo patológicos pero no infrecuentes:
- El primero es el atinente a esa Administración que, habiendo sido compelida por un TEA para retrotraer sus actuaciones, lo hace, pero no ateniéndose literalmente a la finalidad de aquella.
El caso paradigmático sería el de una Administración autonómica a la que un TEA anula un acuerdo de liquidación por tener un grave déficit de motivación de la comprobación de valores llevada a cabo; siendo así que la razón de ser de la retroacción es, precisamente, subsanar esa deficiencia.
Pero hete aquí que la Administración, al llevar a efecto esa retroacción (y olvidándose de que “los actos de ejecución de las resoluciones económico-administrativas se ajustarán exactamente a los pronunciamientos de aquellas”; ex art. 241 ter.1 LGT) decide plegarse a los valores en su día declarados por el contribuyente y focalizar su paralela -por ejemplo- en el cuestionamiento de una bonificación y/o exención.
En casos como éste -flagrantes pero, no por ello, insólitos- pudiera explorarse la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración díscola por haberse saltado una del todo consolidada corriente jurisprudencial (STSJ Comunidad Valenciana de 17 de noviembre de 2021).
- El segundo escenario, quizá aún más estrambótico, es aquel en el que es el propio TEA el que, ex la STS de 4 de marzo de 2021, afirma que “configurándose la delimitación del alcance del procedimiento de comprobación como un elemento sustantivo, y siendo por ello la infracción del objeto del procedimiento un defecto que trasciende lo formal o procedimental, no cabe su restauración a través de la retroacción de actuaciones”.

“Todo sin perjuicio de que, además, se incorporen los intereses de demora”

Pero (siempre hay un pero, claro), una vez hecha tal afirmación y sin incorporar matización alguna en su alcance, afirma que “procede estimar en parte la presente reclamación sin necesidad de entrar en las restantes alegaciones, anulando la liquidación provisional que -¡ojo al dato!- deberá ser sustituida por otra en la que se regularicen los gastos de los que no se ha aportado justificante, o el aportado no cumple los requisitos formales exigidos por la normativa, mientras que procede anular el resto de las regularizaciones efectuadas que no entran dentro del alcance”.
Y es que, desde mi subjetiva perspectiva, esta praxis que mixtura la negativa a la retroacción con el ordeno y mando rehacer lo mal hecho, parece olvidar la clarividente interpretación judicial al respecto: “la retroacción de actuaciones no constituye un expediente apto para corregir los defectos sustantivos de la decisión, dando a la Administración la oportunidad de ajustarla al ordenamiento jurídico… Si no ha habido ninguna quiebra formal y la instrucción está completa, no cabe retrotraer para que la Administración rectifique, por ese cauce, la indebida fundamentación de su decisión” (STS 25 de octubre de 2012).
Todo ello sea dicho sin perjuicio de que, además, en ese segundo tiro se incorporen los intereses de demora devengados desde el vencimiento del primitivo plazo voluntario de pago, haciendo abstracción de todo el dilatado lapso temporal invertido hasta que el TEA anuló ese primigenio intento de regularización.
Como dice mi bien querido Esaú Alarcón, “todo muy cansino”.
#ciudadaNOsúbdito

Palabras clave: Retroacción, Regularización, Segunda oportunidad.
Keywords: Retroaction, Regularisation, Second opportunity.

Resumen

El privilegio de la retroacción de actuaciones faculta a la Administración a un segundo intento de regularización de lo declarado por el contribuyente, pero la praxis evidencia que no siempre la Administración se atiene a lo explícitamente objeto de subsanación y que, además, en ocasiones se habilita una segunda oportunidad contrariando la estricta interpretación judicial del concepto de retroacción.

Abstract

The privilege of retroaction empowers the Administration to make a second attempt to regularise the amount declared by the taxpayer, but in practice, the Administration does not always confine itself to what explicitly needs to be rectified, and that sometimes a second opportunity is also provided contrary to the strict judicial interpretation of the concept of retroaction.

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