Dentro del venerable Código Civil, vigente desde hace 134 años, hay mucha variedad en cuanto a la vigencia, utilidad y actualidad de sus preceptos.

Así, hay algunos prácticamente en desuso, y con razón, como son de las precauciones que hay que adoptar cuando la viuda queda encinta, o el extenso apartado dedicado a los diversos tipos de censos.
Por su parte, en el caso del mundo rural, se llega a un grado de detalle muy llamativo en la regulación de los diversos supuestos: el legislador se aviene regular el usufructo sobre un rebaño o una piara de ganados, la ganancialidad de las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges o la exclusión de la compraventa de los ganados y animales que padezcan enfermedades contagiosas. Todo ello por ser reflejo del país esencialmente rural que era la España de entonces. Como dijo Federico de Castro, el CC “huele a campo”.
Y también hay instituciones que están claramente reguladas en el CC, pero que han sido olvidadas en la práctica, cuando podrían tener mucha utilidad en la actualidad. Esto se da especialmente dentro de los más de 400 artículos que el Código Civil dedica al derecho de sucesiones. Tal ocurre con la llamada promesa de mejorar o no mejorar, regulada en el artículo 826 (texto original de 1889 y no modificado hasta ahora):
Artículo 826. La promesa de mejorar o no mejorar, hecha por escritura pública en capitulaciones matrimoniales, será válida.
La disposición del testador contraria a la promesa no producirá efecto.

“El Código Civil prohíbe los pactos sucesorios, con una única y llamativa excepción: la promesa de mejorar y no mejorar, regulada en el breve artículo 826 CC”

Un artículo breve, en apariencia no demasiado trascendente, y sin embargo contiene una excepción absolutamente extraordinaria y única a la regla general del artículo 1271.2, que prohíbe los pactos sucesorios: Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056.
Esta prohibición de pactar se insiste y remacha en otros artículos, como el 816 que dice que toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula, y éstos podrán reclamarla cuando muera aquél; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción.
O, en donaciones, cuando se impide a los legitimarios renunciar anticipadamente, en vida del donante, a la computación de donaciones a efectos de calcular su legítima (655).
O con la prohibición expresa del testamento mancomunado, en la medida que supone un pacto sucesorio entre los cónyuges respecto de las cláusulas comunes (669).
Pero el 826 sí recoge un verdadero pacto sucesorio, el único de nuestro Código Civil, puesto que se refiere a cuestiones hereditarias que producen efecto en vida del causante, y que, además, éste no puede revocar por testamento, sino que tiene que estar a lo pactado.
Lo cierto es que este pacto puede decirse que en la práctica es inexistente, como si careciera por completo de utilidad. Y, sin embargo, puede serlo, y mucho, en la actualidad, puesto que del matrimonio inseparable con hijo comunes, propio de la época del Código Civil, y en el que este tipo de promesas no tienen mucha razón de ser, se ha pasado a una realidad en el siglo XXI en la que hay muy frecuentemente dos o más matrimonios, con hijos de varias relaciones que confluyen en un nuevo matrimonio de los respectivos padres.
Y ello tanto en situaciones de crisis matrimonial como en el caso contrario, que se vaya a contraer matrimonio y existan o puedan existir a la vez hijos comunes y no comunes.

“Esta promesa puede decirse que en la práctica es inexistente, como si careciera por completo de utilidad. Y, sin embargo, puede serlo, y mucho, en la actualidad, en la que con frecuencia hay familias con hijos comunes e hijos de anteriores relaciones”

Así, por ejemplo:
Matrimonio con hijos anteriores por parte de uno o de los dos contrayentes: una pareja que se va a casar, o ya se ha casado, teniendo uno de ellos o los dos hijos de anteriores relaciones, y que pactan en capitulaciones matrimoniales que no van a mejorar a los hijos anteriores respecto de los que tengan comunes en su relación. Es una forma de asegurarse de que los hijos comunes que tengan ya, o que puedan tener en el futuro, no vayan a ser de peor condición en la herencia que los hijos que proceden de otras relaciones respectivas.
En el mismo caso anterior, pueden pactar mejorar a los hijos comunes que tengan, o que puedan tener en el futuro, en el porcentaje de la herencia que se especifique, respetando obviamente los derechos legitimarios de los demás.
Matrimonio que se va a divorciar con hijos comunes: pueden pactar, habitualmente como parte del convenio de divorcio aunque siempre en escritura de capitulaciones, que los hijos comunes queden mejorados respecto de los que puedan cada uno de los padres tener en el futuro con otras relaciones. Es, de nuevo, una forma de asegurarse para los hijos un porcentaje cierto en la herencia de uno, o los dos progenitores. En cierto sentido, comparte razón de ser con la pensión alimenticia que se pacta en el convenio de divorcio para los hijos: acordar para ellos determinadas prestaciones económicas.
Por su parte, el artículo 827 del Código, completa la regulación, diciendo: La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero. Reitera que la mejora en capitulaciones no es revocable, es un pacto sucesorio, obligatorio y que se impone a lo dispuesto en el testamento de los que lo han otorgado. Dentro del Código Civil es, desde luego, una rarísima avis, porque es el único caso en el que se permite este exceso, pero son artículos como todos los demás, y perfectamente aplicables y exigibles.
La mención al contrato oneroso celebrado con un tercero remite a un supuesto casi de laboratorio, la doctrina pone como ejemplo el muy improbable caso ejemplo de que dos consuegros (con hijos casados entre sí) pacten un negocio oneroso, en el que la prestación de uno de los dos fuera la promesa de ese padre de mejorar a su hijo, el cual está casado con el del otro contratante.

“Es obligatorio formalizarlas en capitulaciones matrimoniales, por lo que el notario deberá esmerarse en definir las múltiples cuestiones que pueden surgir en cada caso”

Existe muy escasa jurisprudencia y doctrina acerca de esta figura, en consonancia con su ausencia de utilización, pero sí podemos apuntar lo siguiente:
La promesa de mejorar o no mejorar solamente puede referirse a los que legalmente son aptos para recibir este beneficio, es decir, los descendientes.
Este pacto solamente se puede modificar o anular conforme al artículo 1331 CC, es decir, con el concurso de sus otorgantes.
Si son otorgadas antes del matrimonio, quedan sin efecto si el matrimonio no se celebra dentro del año siguiente (1334 CC).
La promesa de mejorar puede referirse a hijos ya nacidos, concebidos e incluso concepturus.
La promesa de mejorar debe entenderse en sentido amplio, pudiendo incluir el tercio de libre disposición (STS 14 de noviembre de 1958). Esto es muy importante, porque se puede pactar en capitulaciones, insisto, irrevocables unilateralmente, que los hijos comunes se lleven toda la herencia salvo la legítima estricta de los otros posibles hijos de los contratantes.
En mi opinión, también debe considerarse una promesa de mejorar el establecer en capitulaciones matrimoniales que la donación que se haya hecho por parte de algún padre a un hijo común tenga el carácter irrevocable de no colacionable -es decir, mejora- sin que se pueda posteriormente alterar dicha condición por vía testamentaria.
Siendo una figura tan especial, será muy conveniente en las capitulaciones -y esto es labor esencial del notario autorizante- fijar exactamente todos los aspectos de la misma: porcentaje de mejora, transmisibilidad a descendientes del mejorado, causas de ineficacia o condiciones impuestas, en su caso, etc.

Palabras clave: Código Civil, Pactos sucesorios, Promesa de mejorar o no mejorar.
Keywords: Civil Code, Inheritance covenants, Promise to make or not to make a betterment.