DERECHO FISCAL

Es por todos sabido que la planificación y la ejecución de las operaciones de reestructuración empresarial presentan una elevada complejidad técnica desde el punto de vista tributario, siendo clave para la correcta aplicación del régimen de neutralidad fiscal, que haga económicamente viable la ejecución de la operación, el respeto a la cláusula antiabuso del régimen: la consecución de motivos económicos válidos (es decir, razones económicas o empresariales) se debe situar como propósito principal de la operación, no pudiendo aplicar el régimen cuando la operación tenga como mera finalidad conseguir una ventaja fiscal.

Lo subjetivo de la cuestión, así como la errática práctica de la Inspección, produce, con mayor frecuencia de la deseada, que la aplicación de un régimen que persigue la neutralidad del factor fiscal en la toma de decisiones corporativas carezca de la certeza mínima exigible para la ejecución de operaciones de enjundia.
A mayor abundamiento, el pasado 2023 nos trajo una nueva costumbre instaurada por la Dirección General de Tributos que complica más nuestra labor, al eludir sistemáticamente las consultas realizadas por los contribuyentes sobre la apreciación de los motivos económicos válidos concurrentes en la operación, al considerar que se refieren a cuestiones de hecho cuya valoración corresponde a los órganos que tienen atribuidas las competencias en materia comprobación tributaria. Si bien es cierto que, lamentablemente, el recurso de las consultas vinculantes planteadas para ofrecer al contribuyente la seguridad jurídica necesaria ya venía siendo estéril por los largos tiempos de resolución de estas. Y ello si, en el mejor de los casos, la Administración tenía a bien resolverlas.
En este contexto, la consulta vinculante V2214/2023 de la Dirección General de Tributos, que aclara el funcionamiento de la cláusula antiabuso y determina las consecuencias de la inaplicación del régimen, brilla con especial fuerza, al dar luz sobre una cuestión que conviene se mantenga bajo meridiana claridad: ¿cuál debe ser la ventaja fiscal que regularizar en las operaciones de reestructuración empresarial en las que se cuestiona la aplicación del régimen? ¿Cuándo procede su regularización?

La norma antiabuso del régimen de neutralidad
El régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, se construye sobre dos ideas básicas: (i) el diferimiento fiscal de las rentas que afloran en la ejecución de las operaciones previstas en la norma por aplicación del artículo 17 de la Ley, y (ii) el respeto a la norma antiabuso específica del régimen. Lo anterior, con la finalidad de neutralizar el factor fiscal en la ejecución de operaciones de reestructuración al objeto de que el factor fiscal no suponga un freno, ni un estímulo, en las operaciones de reorganización societaria.

“La consulta vinculante V2214/2023 de la Dirección General de Tributos, que aclara el funcionamiento de la cláusula antiabuso y determina las consecuencias de la inaplicación del régimen, brilla con especial fuerza, al dar luz sobre una cuestión que conviene se mantenga bajo meridiana claridad: ¿cuál debe ser la ventaja fiscal que regularizar en las operaciones de reestructuración empresarial en las que se cuestiona la aplicación del régimen? ¿Cuándo procede su regularización?”

En lo que respecta a la norma antiabuso, señala el artículo 89.2 de la Ley del impuesto, que “[n]o se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”. Y el castigo que impone la norma ante el incumplimiento de la cláusula antiabuso de propósito principal es que “[l]as actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
En interpretación de este precepto, la Dirección General de Tributos se pronuncia en la consulta de referencia cambiando la interpretación mantenida hasta la fecha y afirma que la revisión de la operación indebidamente acogida al régimen al perseguir como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal se deberá ceñir, únicamente, a la regularización de la ventaja fiscal perseguida. Es decir, la ventaja fiscal de la que se le privará al contribuyente deberá ser la ventaja fiscal objetivo de la operación y esta es distinta al mero diferimiento en la tributación de las rentas que el régimen ofrece, al ser inherente al propio régimen especial.

La consulta vinculante 2214/2023: consecuencias de la inaplicación del régimen
La consulta vinculante V2214-23, de 27 de julio de 2023, analiza el supuesto referido a un canje de valores proyectado por una persona física en virtud del cual transmitiría participaciones en una sociedad de su titularidad a otra íntegramente participada por él mismo. Posteriormente, se planteaba la posibilidad de que la entidad transmitida, sociedad participada de la adquirente, distribuyera beneficios acumulados a esta, pudiendo aplicar la exención sobre estos dividendos en virtud del régimen del artículo 21 de la Ley.
Pregunta el consultante si, en caso de cuestionamiento del régimen de diferimiento que daría amparo a la operación, la regularización se enfocaría en liquidar los dividendos correspondientes a los beneficios acumulados generados antes de la operación (que en la nueva situación recibirían un tratamiento más ventajoso) o si la Administración Tributaria regularizaría las plusvalías que se pondrían de manifiesto en el canje de valores.
A este respecto, la consulta aclara que la ventaja fiscal a regularizar a la que se refiere el 89.2 de la Ley antes transcrito no puede referirse a las plusvalías tácitas diferidas en la operación, aspecto consustancial al propio régimen, sino que, en su caso, la potencial regularización tendría que perseguir las ventajas fiscales perseguidas a través de la ejecución de la operación y que determinan su inaplicación. Y ello, porque el diferimiento de las plusvalías que afloran en la operación se produce como consecuencia de la aplicación del propio régimen, cuya razón de ser es precisamente la anulación del factor fiscal en la toma de decisiones en operaciones de reestructuración y, por tanto, no se puede identificar la ventaja fiscal prohibida, que se sitúa como objetivo y finalidad de la operación cuestionada, con la obtención de la ventaja fiscal que está ínsita en el propio régimen.

“La consulta aclara que la ventaja fiscal a regularizar a la que se refiere el artículo 89.2 de la Ley de impuesto no puede referirse a las plusvalías tácitas diferidas en la operación, aspecto consustancial al propio régimen, sino que, en su caso, la potencial regularización tendría que perseguir las ventajas fiscales perseguidas a través de la ejecución de la operación y que determinan su inaplicación”

Por ello, la consulta disipa cualquier duda sobre la cuestión para aclarar que, en el supuesto de que la Administración tributaria, en el curso de la realización de las correspondientes actuaciones de comprobación e investigación, y tras el examen de la operación de reestructuración apreciase, en su caso, la persecución de una ventaja fiscal procederá a eliminar esta última.
Estas reflexiones son muy trascendentes por la seguridad jurídica que aportan a la cuestión en la planificación de las operaciones de reestructuración, donde tradicionalmente se venía identificando la tributación sobre las plusvalías latentes puestas de manifiesto como potencial contingencia. Por ello, entendemos que la consulta de referencia contribuye a que se reduzca el riesgo fiscal sobre estas plusvalías, en línea con lo que los tribunales venían estableciendo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2022 (caso Securitas) y la aplicación de la cláusula antiabuso
Así mismo, la consulta ofrece un notable progreso en cuanto a la aplicación de la cláusula antiabuso del régimen se refiere, alineando el criterio de la Dirección General de Tributos al sentado por los tribunales. En concreto, señala la consulta, como ya hiciera la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2022, recaída en el caso Securitas, que el cuestionamiento de la existencia de motivos económicos válidos no debe suponer de forma automática la privación del régimen de diferimiento, al no ser su concurrencia requisito necesario para la aplicación del régimen de neutralidad, si no que, únicamente, esta situación podría dar lugar a poder presumir una situación de abuso.
En este sentido, concreta la consulta que la eliminación de las ventajas fiscales sólo puede hacerse tras un análisis del caso concreto, una vez se hubiere determinado que la operación de reestructuración hubiera tenido como objetivo principal, o como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, realizando para ello un examen global de la operación, tal y como se estableció en el caso Securitas, no pudiendo valorar las operaciones de forma aislada o independiente y obviando el contexto global de la operación. Es decir, se establece que la ausencia de motivos económicos válidos no activa automáticamente la cláusula antiabuso del régimen especial, si no que será necesario acreditar que el propósito principal de la operación es la evasión o fraude fiscal. Por lo que, el establecimiento de una práctica de presunción iure et de iure de inaplicación del régimen ante la ausencia de motivos económicos válidos debe ser rechazado de plano.
Cabe entender, por tanto, que los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, si no que su ausencia constituye una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o de evasión fiscal. Y tal y como parece establecer la sentencia del Tribunal Supremo traída a colación, con respaldo en la jurisprudencia comunitaria, es la Administración a quien corresponde realizar el esfuerzo para probar el fraude o la evasión fiscal, así como la inexistencia de motivo económico válido, aspecto que tiene mal encaje con los tradicionales automatismos derivados de la falta de apreciación de motivos económicos válidos.

“Se establece que la ausencia de motivos económicos válidos no activa automáticamente la cláusula antiabuso del régimen especial, sino que será necesario acreditar que el propósito principal de la operación es la evasión o fraude fiscal”

Los efectos prácticos
El posicionamiento de la Dirección General de Tributos refuerza la seguridad jurídica de la que los contribuyentes habían sido desprendidos en la planificación de operaciones de reestructuración, al hacer suyas las tesis más relevantes establecidas por los Tribunales en torno a la correcta aplicación del régimen de diferimiento y su revisión. Acoge la posición de los tribunales al establecer que la ausencia del motivo económico válido no puede suponer una negación automática del régimen, si no que podrá dar lugar a la comprobación sobre la existencia de abuso.
Así mismo, se concluye que, determinada la inaplicabilidad del régimen, las únicas ventajas fiscales de las que hay que privar al contribuyente son aquellas ventajas fiscales que han motivado la ejecución de la operación, distintas de la propia protección fiscal de las plusvalías puestas de manifiesto como consecuencia de la ejecución de la operación que sirve de medio para alcanzar la ventaja prohibida.
De cualquier forma, hay que lamentar que la Dirección General de Tributos venga sorteando pronunciarse sobre qué situaciones son susceptibles de ser consideradas una ventaja fiscal incompatible con los fines del régimen, para lo que será necesario sujetarse a la teoría general sobre el fraude fiscal sin perder de vista los últimos posicionamientos del Tribunal Supremo en la materia, que refrescan la noción de la economía de opción y se oponen a la tesis conocida como economía de opción inversa o principio de mayor gravamen, es decir, aquella que sostiene que solo es legítima aquella opción, entre las posibles, que se decanta por la mayor carga fiscal.

Palabras claves: Fiscalidad, Impuestos, Impuesto sobre Sociedades, Fraude Fiscal, Fusiones y Adquisiciones.
Keywords: Taxation, Taxes, Corporate Income Tax, Tax Avoidance, Mergers and Acquisitions.