SUCESIONES

Se ha dicho -y es cierto- que múltiples preceptos del Código Civil han quedado en el olvido. Uno de estos preceptos es precisamente el artículo 826, que reza lo siguiente: “La promesa de mejorar o no mejorar, hecha por escritura pública en capitulaciones matrimoniales, será válida. La disposición del testador contraria a la promesa no producirá efecto”.

El antecedente directo de este precepto se encuentra en el artículo 658 del Proyecto de García Goyena, que disponía “La promesa de mejorar hecha por causa onerosa en escritura pública, con la especificación prescrita en el artículo anterior, y aceptada por aquel a quien se hace, equivale a mejora. Si la promesa fuera de no mejorar, y se hiciese en escritura pública, será nula toda mejora que se hiciese en contravención de ella”.
Explican VALLET y GARCÍA GOYENA, al comentar sendos preceptos, que los mismos se tomaron de la Ley 22 de Toro, según el comentario de ANTONIO GOMÉZ. Establecía la mencionada ley: “Si el padre o la madre, o alguno de los ascendientes prometio por contracto entre bivos de no mejorar a alguno de sus fijos o descendientes, y passó sobre ello escritura pública, en tal caso no pueda hacer la dicha mejoria de tercio ni de quinto y si la feziere que no vala. E/ assi mismo mandamos que si prometio el padre o la madre, o alguno de los ascendientes de mejorar a alguno de sus fijos o descendientes en el dicho tercio e quinto, por via de casamiento o por otra causa onerosa alguna, que en tal caso sean obligados a lo cumplir e hacer, e si no lo fizieren, que passados los días de su vida, la dicha mejoria o mejorias de tercio o quinto sean avidas por fechas”.
De la vinculación sucesoria, no meramente obligacional del acuerdo, pronto se entendió por los autores castellanos que se trataba de un pacto sucesorio, excepción al principio general que los prohibía y al que hoy responde el artículo 1271 CC. Como excepción a la regla, la interpretación que se dio al precepto tendió a ser restrictiva. Así, sin ánimo de ser exhaustivo, se entendió que era posible mejorar al hijo a quien se prometió no mejorar a ninguno, recogiendo Vallet la communis opinio de ANTONIO GOMÉZ, PALACIOS RUVIOS, VELÁZQUEZ DE AVENDAÑO, MATIENZO y AZEVEDO.
En cualquier caso, es importante destacar que el caso contemplado por el artículo 826 CC, por el 658 del Proyecto de García Goyena y por la Ley 22 de Toro, es aquel en el que los padres intervienen en las capitulaciones y prometen mejorar a uno de los contrayentes, pero no aquel en el que los contrayentes se prometen recíprocamente mejorar a su prole futura. El doble efecto, obligacional y sucesorio, se explica porque el cónyuge-promisario es precisamente el mejorado, y no un tercero.

“El caso contemplado por el artículo 826 CC, el 658 del Proyecto de García Goyena y por la Ley 22 de Toro, es aquel en el que los padres intervienen en las capitulaciones y prometen mejorar a uno de los contrayentes, pero no aquel en el que los contrayentes se prometen recíprocamente mejorar a su prole futura”

Por otro lado, el artículo 827 CC dispone que “la mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con tercero”. Como expresa Vallet, viene a cambiar el criterio sentado en la Ley 17 de Toro, que establecía la irrevocabilidad de la mejora no solo cuando mediaban capitulaciones o contrato oneroso con tercero, sino también cuando se entregaban bienes en vida (donación inter vivos). Ahora bien, ¿era necesario que la mejora en capitulaciones matrimoniales o en contrato oneroso vaya acompañada de una entrega actual de bienes al mejorado? En este punto, la unanimidad de la doctrina se ha inclinado por entender que no, sobre el antecedente de la Ley 17 de Toro y el artículo 826 CC.
Sentado brevemente el precedente, cabe formular dos observaciones:
- Tanto la promesa de mejorar y no mejorar del artículo 826 CC como la mejora efectiva del artículo 827 CC requieren un destinatario efectivo, que acepte. Es decir, la promesa de mejorar y no mejorar, igual que la mejora efectiva, no se hace al cónyuge del promitente, sino al mejorado.
- El propio artículo 827 CC se delata a este respecto, al hablar de la mejora hecha por contrato oneroso celebrado con tercero, que efectivamente, como se ha dicho, puede ser el cónyuge. Por tanto, es el otro contratante quien ostenta la condición de tercero frente a la efectividad de la mejora, que se verifica en el mejorado que la acepta.
Con ocasión de la promulgación del Código Civil se planteó un debate en la doctrina, entendiendo en un primer momento MANRESA que era posible la promesa de mejorar entre cónyuges, y no al mejorado. Pero pronto se opuso firmemente a esta opinión MUCIUS SCAEVOLA, siendo aún más contundente en este sentido SÁNCHEZ ROMÁN. A su opinión se sumó VALLET, quien concibió inadmisible este pacto, pues el promisario había de ser el mejorado. Aunque hilando fino y relacionando los artículos 826 y 824 CC -que prohíbe los gravámenes sobre la mejora, salvo los que se establezcan en favor del descendiente- adujo la posibilidad de mejorar a la prole futura imponiendo un gravamen de mejorar al mejorado, aunque esto es un caso distinto al que nos ocupa. Sin embargo, la discusión no quedó del todo cerrado, y así RIVAS MARTÍNEZ continuó defendiendo la posibilidad discutida. Recientemente ha seguido este criterio Fernando GOMÁ LANZÓN, en un interesante artículo en esta misma sede, poniendo de relieve la utilidad de la figura para algunos problemas modernos, derivados de las nuevas realidades del Derecho de Familia:
- La posibilidad de que una pareja con hijos de relaciones previas pacte que no van a mejorar a los hijos anteriores respecto a los que tengan en común. O a la inversa, mejorando a los hijos comunes y respetando la legítima de los anteriores.
- Asimismo, la opción que asiste en caso de divorcio de pactar en capitulaciones que los hijos fruto del matrimonio que se va a disolver sean mejorados frente a los posteriores.
Lo cierto, sin embargo, es que, si bien estas propuestas son dignas de estudio de lege ferenda, de lege data plantean varias dificultades:
En primer lugar, no concuerdan con la tradición histórica en la que se fundamentan tanto el artículo 1271 CC como los propios artículos 826 y 827 CC. La tradición constituye un elemento interpretativo de las normas de acuerdo con el artículo 3 CC, si bien su importancia en este caso debe subrayarse frente al resto de criterios hermenéuticos. La extensión a supuestos de hecho muy distintos de los que dieron lugar a la norma constituye una verdadera integración del Derecho, debiendo atenderse por tanto al artículo 1287 CC (“el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en estos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse”), cuyo valor de cara a la ley resaltó DON FEDERICO DE CASTRO al traer a colación el art. 1090: las obligaciones derivadas de la ley se rigen, en lo que esta no establezca, por las disposiciones del Libro IV -y con mayor razón, las que se deriven de un pacto sucesorio-.

“La promesa de mejorar y no mejorar, igual que la mejora efectiva, no se hace al cónyuge del promitente, sino al mejorado”

Y es que el supuesto de hecho del que parte la norma es la aceptación del mejorado, lo que es una exigencia aneja a la irrevocabilidad del pacto sucesorio, que por naturaleza es un pacto entre un sucesor y un sucedido. En efecto, de atribuir eficacia sucesoria a la promesa de mejorar entre cónyuges, sin aceptación del favorecido por la promesa, nos encontraríamos ante un pacto sucesorio muy especial: un verdadero heredamiento en beneficio de los hijos existentes o nacederos en Derecho común. Pero no solo introduce, por la ventana de atrás, una figura extraña al Código Civil, que lo prohíbe en su fachada, sino que además se pretende ir más allá del heredamiento, en cuanto atribuye efectos sucesorios no solo a la institución efectiva de heredero en capitulaciones, sino a la mera promesa. Decía la Compilación de Cataluña de 1960 en su artículo 88 “En los heredamientos puros a favor de los hijos nacederos de los contrayentes, quedará instituido heredero el hijo que al fallecer el heredante viva y que éste haya designado en heredamiento o testamento revocable complementarios. En defecto de esta designación, quedará instituido el hijo que elijan después el cónyuge sobreviviente o los dos parientes, en los supuestos regulados, respectivamente, en los artículos 115 y 116. Si también faltare esta elección, quedará instituido el hijo que reúna las circunstancias determinadas en el heredamiento puro”. Y el actual artículo 431-3 del Código Civil de Cataluña afirma que “las personas no otorgantes de un pacto sucesorio a cuyo favor se ha hecho un heredamiento o una atribución particular no adquieren ningún derecho a la sucesión hasta el momento de la muerte del causante”, razón por la cual dice el artículo 431-28 que “una vez muerto el heredante, el heredero instituido en heredamiento no puede repudiar la herencia, salvo que se trate de una persona no otorgante del pacto”.
Por tanto, podemos observar cómo, si se olvida de la normal mecánica del pacto sucesorio, se olvida también de la dinámica a la que responde, pasando así inadvertido que el cónyuge promisario se erigiría como un auténtico fiduciario. Cabe plantearse, ¿qué ocurre si el promitente, al fallecer, incumple la promesa que hizo a su cónyuge y no mejora al hijo a quien prometió mejorar? ¿O si incumple el pacto de cualquier otra forma? Ciertamente, el hijo al que se quiso mejorar o no mejorar no dispondría de acción alguna, porque no aceptó el pacto en vida del causante, y nadie puede adquirir derechos sin su consentimiento, como sanciona con toda lógica el Código Civil de Cataluña, sino que el ejercicio de esta acción recaería sobre el cónyuge promisario. Por ende, sería el cónyuge quien dispondría una opción entre ejercitar una acción que mejorara a sus hijos, o simplemente no ejercitarla, o ejercitarla para algunos y no para otros, de mediar pactos sucesivos en capitulaciones sucesivas. Y así, se podría llegar al efecto indeseado de que este cónyuge, investido indirectamente de la facultad de mejorar o no mejorar con los bienes del otro, puede llegar a ser precisamente quien hubiera perdido la confianza del causante. Cuando se ha hablado de los fiduciarios ocultos, se ha distinguido los designados en testamento, para aplicar la confianza no revelada, o lo convenido entre testador y él, de los no designados en el testamento, pero conocidos y depositarios de la confianza del testador. Nunca se ha pensado en aquel que ni siquiera terminó por merecer la confianza del testador. En cualquier caso, como fiduciario oculto, parece contrario al principio “in dubio, contra fideicomiso” (arts. 783 y 785 CC) y al propio artículo 831 CC, que tras la reforma de 2003 dejó de contemplar las capitulaciones matrimoniales como instrumento válido para contener la fiducia. No parece por tanto casualidad que el Código Civil de Cataluña, al regular la fiducia, diga en su artículo 424-2 que “la elección o distribución solo puede hacerse en testamento, heredamiento o escritura pública”.
No se entiende del todo la irrevocabilidad del pacto entre cónyuges. RIVAS MARTÍNEZ ha visto la irrevocabilidad “en el hecho de que el mejorado, al ser tercero respecto de las capitulaciones, pudiera alegar éstas como contrato oneroso, solución que sirve para dotar de sentido a una mención cuyo significado ha parecido oscuro a todos los intérpretes”. Pero si el mejorado no ha aceptado nada, nada será lo que pueda alegar ante el caso de incumplimiento, que es precisamente cuando se plantea el problema de la revocación. Parece preferible entender, con ROCA SASTRE, que “cuando la promesa de no mejorar, la mejora actual o de presente, o la promesa de no mejorar, se otorgan en capitulaciones matrimoniales, así como también si dicha mejora tiene lugar en contrato oneroso celebrado con un tercero, ya que entonces son irrevocables, o sea que concurre la nota característica de los contratos”. Es decir, que la irrevocabilidad nacería, más que del contenido, del continente, pues en el régimen anterior a 1981 no cabían capitulaciones después del matrimonio y el divorcio no suponía la disolución, sino la suspensión de la vida en común de los esposos. Y así se ha podido defender que, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981, estas figuras hayan quedado desprovistas de utilidad en la actualidad.

“La promesa de mejorar o no mejorar entre cónyuges, sin la necesaria participación de los hijos, es lo que los romanos llamarían un ‘nudo pacto’, sin eficacia vinculante”

Finalmente, esta doctrina, que, como vemos, va más allá de una simple interpretación, deja muchos puntos oscuros sin resolver. ¿Qué ocurre en caso de divorcio de los cónyuges? Gomá sostiene que el pacto, que es irrevocable, subsiste, pero no comparte esta conclusión Rivas, quien entiende que, declarado el divorcio, la resolución judicial firme producirá el efecto de la extinción de la promesa. Desde luego, no podría sostenerse la doctrina del matrimonio putativo del artículo 79 CC si los hijos favorecidos nada han aceptado, pues nada han adquirido. Y el interés superior de los hijos que alega el artículo 90 del Código Civil, como causa que permite a la autoridad alterar los acuerdos entre cónyuges en casos de separación, nulidad o divorcio, no se circunscribe a los hijos matrimoniales, por lo que la promesa de mejorarlos frente a los anteriores parece que va en perjuicio de unos hijos. El principio del interés superior del menor va más allá de la familia matrimonial, como ponen de relieve los artículos 1304 y 1716 CC.
Disociada la idea de irrevocabilidad de la promesa de la de su irrepetibilidad, ¿qué ocurre en caso de promesas sucesivas en capitulaciones sucesivas? Se podría acudir, por razones de equidad, al interés del hijo beneficiario que menos fuese a recibir. Aunque, si el interés del hijo extramatrimonial no es razón suficiente para rechazar el convenio, tampoco lo debería ser a posteriori. Habrá, por tanto, que seguir integrando, para tratar de dilucidar una nueva causa de nulidad, o concluir que “prior in tempore, potior in iure”, pudiendo manejar a discreción la fecha de las capitulaciones, de la muerte o de la aceptación de la oferta extinguida al fallecimiento (por referirse a la propia herencia del causante), pues en ningún caso habrá propiamente un ius adquirido. La fecha de las capitulaciones gana peso, tal vez, a fuerza de reconocer la fiducia.
A mi juicio, no deben olvidarse los antecedentes de estos artículos, que han quedado desubicados a raíz de las reformas de 13 de mayo y de 7 de julio de 1981. El intento de darles una utilidad con el nuevo contexto social resulta loable, pero va más allá de una nueva lectura para provocar una modificación que requeriría una nueva regulación.
En este sentido, las anomalías y dificultades de encaje, que derivan de no contar con la necesaria intervención del mejorado, ponen en evidencia algunos errores del legislador, en especial en la eliminación de las capitulaciones matrimoniales como medio de instrumentar la fiducia del artículo 831 CC, coexistente con el testamento. Es más fácil sostener que si la delegación del 831 puede hacerse en testamento, también en capitulaciones. Lo que ocurre es que, dada la amplitud de la fiducia, el legislador posiblemente temió que las capitulaciones devinieran una suerte de testamento mancomunado. ¿Pero cabría conciliar el artículo 826 CC, es decir, las capitulaciones, con un testamento que se valiera de una delegación de la facultad de mejorar? En realidad, dicha conciliación no parece necesaria, ya que se pueden establecer en el testamento las promesas o reglas que determine el testador.
En resumen, la promesa de mejorar o no mejorar entre cónyuges, sin la necesaria participación de los hijos, es lo que los romanos llamarían un “nudo pacto”, sin eficacia vinculante. Ni siquiera parece que pueda hablarse de una eficacia obligacional cuando el daño que pudiera reclamar la otra parte -el otro cónyuge- es, a lo sumo, moral, por perder su confianza, o por falta de consideración suficiente a su familia. El nudo pacto no generaba acción alguna en favor de los contratantes, aunque su contenido podía tenerse en consideración por vía de excepción. Ahora bien ¿cabría superar el binomio incumplimiento-acción mediante la estipulación de una pena que fuera más allá del mero daño (art. 1153 CC)? En tal caso, el cónyuge promitente incumplidor -o sus herederos- quedaría obligado a cumplir la pena ex artículos 1256 y 1257 CC, e iniciar en su caso la acción para recuperarla, a lo que tal vez, el cónyuge viudo (o excónyuge) pudiese alegar como excepción la promesa (art. 1901 CC).

Palabras clave: Promesa de mejorar, Nudo pacto, Fiducia.
Keywords: Promise of Betterment, Nude contract, Fiduciary.