SUCESIONES

Hace casi veinte años se publicó la primera edición de Instituciones de Derecho Privado patrocinadas por el Consejo General del Notariado, que hace poco han sido reeditadas. En dicha obra magna, por azares de la vida y decisión de nuestro compañero Martín Garrido Melero, coordinador de la parte de Sucesiones, me correspondió escribir sobre las atribuciones legales del cónyuge viudo (1). Un cierto afán expansivo me llevó a tratar todos los aspectos que pudieran afectar a la posición del viudo, tanto sociológica como jurídicamente. Me detuve incluso en un problema práctico muy concreto y frecuente en las particiones que era el de los conflictos de interés cuando el cónyuge viudo interviene en la partición en su nombre y en representación de los herederos menores. Como consecuencia de una reciente resolución de la Dirección General que me afecta, se me ha ocurrido actualizar el esquema de la doctrina gubernativa sobre situaciones de conflicto de interés que incluí en el libro, particularmente en la representación legal, y añadir después algunas consideraciones de lege ferenda.

Doctrina de la Dirección General
A) Partición de herencia aisladamente considerada (sin liquidación de sociedad conyugal)
a) Partición en la que el representante (viudo o no) tiene algún derecho y realiza adjudicaciones a su favor y a favor de los hijos que representa: hay colisión de intereses si son herederos ambos. Esta colisión se encuentra en la valoración de los bienes, pues hay riesgo de que infravalore los que se adjudica a él y sobrevalore los que se adjudican a los hijos; e incluso siendo de igual valor actual, su posible revalorización puede ser muy distinta. No la hay si, como ocurre en la RDGRN de 23 de mayo de 2012, una madre (no viuda del causante) recibe un legado de un inmueble y es a la vez heredera con su hijo -al que representa-, pues la deuda la asume la legataria y no existen más bienes que repartir, sin que la manifestación de que no existan más bienes pueda suponer conflicto pues es más bien una declaración de verdad que quien mejor conoce es el que la hace. En cambio, la RDGRN de 2 de agosto de 2012 entiende que cesa la representación legal del progenitor –y hay conflicto- en la partición estrictamente hereditaria si ésta es parcial (como en la de 3 de abril de 1995), si se hace con ejercicio de derechos que corresponden a los menores representados (ver RDGRN de 15 de mayo de 2002) o se hace mediante la formación de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro cónyuge (entre otras, RDGRN de 6 de febrero de 1995).

“Se trataba de un problema práctico muy concreto y frecuente en las particiones: el de los conflictos de interés cuando el cónyuge viudo interviene en la partición en su nombre y en representación de los herederos menores”

b) Partición en la que el representante (viudo o no) no tiene ningún derecho (por ejemplo, porque los representa en la herencia de un tercero o en la de su esposo pero no hay bienes comunes): en este caso se podría entender que no hay posible conflicto de intereses directo con el viudo, aunque se podría alegar riesgo de favoritismo entre unos hijos u otros, dado que representa a todos. Ahora bien, me inclino por entender que no será necesario en este caso el defensor judicial, dado que la ley exige su intervención en aquellos casos en los que haya conflicto entre el padre y alguno de los hijos y no en los casos de múltiple representación legal por el padre de varios de ellos, por lo que debe presumirse en este caso su buena fe.
c) Partición en la que no hay liquidación de sociedad conyugal, por ser el régimen el de separación de bienes, y en la que el viudo tiene derechos pero adjudica todos los bienes de la herencia por cuotas y en la proporción que tienen en la herencia los interesados (partición homogénea): no hay colisión. Es el caso de la resolución de la DGRN de 27 de enero de 1987: el premuerto de vecindad balear instituye heredero a su esposa y deja la legítima a sus hijas, adjudicando cada bien hereditario en la proporción indicada (una tercera parte, la legítima balear a las hijas y las dos terceras partes restantes a la viuda). La resolución de la DGRN de 6 de noviembre de 1998 reitera este mismo criterio para un caso de separación de bienes catalán y usufructo viudal que respeta la cuarta parte de legítima del único hijo. En la RDGSJYFP de 14 de diciembre de 2021 uno de los coherederos está representado por su esposa: no hay conflicto de intereses pero se necesita autorización y posterior aprobación judicial.
d) Partición en la que no hay liquidación de sociedad conyugal porque aun siendo el régimen económico matrimonial el de gananciales sólo hay bienes privativos y el viudo tiene derecho pero adjudica todos los bienes de la herencia homogéneamente entre todos los interesados: no hay colisión. Es realmente el mismo caso que el anterior c). No se precisa defensor judicial: cfr. resoluciones de la DGRN de 10 de enero de 1994 y 3 de abril de 1995.
e) Partición en que hay atribución del usufructo universal al viudo. El artículo 820.3 del Código Civil permite esta atribución pero los herederos tienen la opción (la llamada “opción compensatoria”) de aceptar el usufructo universal o entregar al viudo el tercio de libre disposición: la resolución de la DGRN de 15 de mayo de 2002 entiende que es necesario el nombramiento de defensor judicial, pues el progenitor no puede por sí solo ejercer esa opción, que afectará a los derechos de sus representados y a los suyos propios. Igualmente, la RDGRN de 14 de diciembre de 2006 y la de 2 de agosto de 2012. La de 5 de febrero de 2015 entiende lo mismo respecto a un caso de patria potestad prorrogada. La de 22 de junio de 2015 entiende que no hay conflicto porque se ofrece al viudo la opción entre usufructo universal y tercio libre más cuota legal usufructuaria y elige esto último; pero en la de 21 de marzo de 2019 sí considera que hay conflicto si se queda con el tercio y la cuota cuando se le atribuía el usufructo universal sin opción. En la de 27 de marzo de 2015 interviene el padre no incompatible, pero sólo se adjudican créditos y aplazados a los menores, por lo que se rechaza la inscripción. En la de 16 de octubre de 2019 se atribuye directamente el usufructo universal al viudo, que lo acepta en su nombre y en el de los discapacitados, aunque se liquida la sociedad conyugal por mitades; hay conflicto por la opción. En la de 5 de septiembre de 2023 se lega el usufructo universal pero se adjudican bienes concretos, y se deniega la inscripción.

“No hay conflicto si la liquidación es total, los bienes fueron adquiridos por el premuerto para su sociedad conyugal, se adjudican pro indiviso respetando las cuotas, no ejercita el viudo ninguna opción de pago de su cuota legal, no se amplía o transforma alguno de los bienes y se declara expresamente que no existen más bienes”

B) Partición con previa liquidación de sociedad de gananciales
a) Con adjudicación no homogénea de bienes concretos: es el mismo caso que A.a) pero agravado porque también habrá colisión de intereses en la previa liquidación de la sociedad de gananciales. Cfr. la resolución de 27 de marzo de 2015 mencionada en el apartado anterior. La de 15 de noviembre de 2016 considera que no hay conflicto cuando se adjudica un bien a uno de los hijos del primer matrimonio compensando en metálico, y no está previsto en el testamento, actúa la viuda del segundo por sí y por la menor: aunque hay una decisión, no hay automáticamente conflicto de intereses. Cfr. también la resolución de 21 de marzo de 2019 mencionada en apartado anterior. La RDGRN de 5 de septiembre de 2023 contempla el caso de adjudicación de bienes concretos y no por cuotas y rechaza la inscripción.
b) Con adjudicaciones homogéneas a cada heredero y al viudo: cuotas indivisas en todos y cada uno de los bienes en la misma proporción que tenían en la herencia a los herederos y una mitad por sus gananciales al viudo. Es un caso parecido al de A.c), pero no exactamente igual, por la especial naturaleza de la sociedad de gananciales y ello ha producido un cierto número de resoluciones que distinguen según los diversos supuestos. Hay una primera resolución de la DGRN de 14 de marzo de 1991 que mantiene una posición claramente negativa por entender que hay conflicto en la formación del inventario y porque la presunción de ganancialidad no es indestructible y ello podría alterar la composición de las masas; pero luego la posición de la DG se matiza:
- En el caso en el que los bienes gananciales sean indiscutiblemente gananciales por haber sido adquiridos para la sociedad conyugal: no hay colisión de intereses y no se necesita defensor judicial: resoluciones de la DGRN de 10 de enero de 1994 y 6 de febrero de 1995. La de 26 de septiembre de 2011 contempla el caso de que el representante de la nieta es el padre y esta es heredera por derecho de transmisión de su madre, ya tenido en cuenta en la herencia de ésta. La RDGRN de 6 de agosto de 2012 insiste en el conflicto de intereses si el activo está integrado total o parcialmente por bienes cuya ganancialidad no viene predeterminada legalmente sino que es fruto de una presunción legal susceptible de ser combatida (resolución de 14 de marzo de 1991) o de una declaración unilateral del fallecido (resolución de 3 de abril de 1995); pero no en el caso contemplado, en que la ganancialidad procedía directamente de la atribución que de tal carácter se hizo en el acto adquisitivo. En la RDGRN de 2 de marzo de 2015 se establece que no hay conflicto incluso cuando la viuda -abuela del representado- se adjudica la vivienda por vía de la atribución preferencial del artículo 1406 CC y compensaciones en metálico, siendo representado el menor que hereda por derecho de transmisión por el padre no heredero, aunque a este le corresponda la cuota legal usufructuaria.
- En el caso en el que los bienes sean sólo presuntivamente gananciales (porque cuando el premuerto -no el viudo- los adquirió no manifestó si los adquiría para la sociedad conyugal), sí hay conflicto de intereses porque no se excluye que realmente fueran privativos del premuerto y pudiera así demostrarse en el momento de la liquidación, por lo que la declaración de su carácter definitivamente ganancial puede perjudicar a los hijos: de ser privativos aumentaría la herencia y disminuiría la parte del viudo [cfr. resoluciones de la DGRN de 10 de enero de 1994 y 3 de abril de 1995 (en esta se trata, además, de una partición parcial)]. En la partición contemplada en la resolución de la DGRN de 15 de mayo de 2002 se declara una obra nueva por el cónyuge viudo diciendo que se construyó con dinero ganancial, lo que supone conflicto igualmente porque tal circunstancia no queda demostrada. La de 20 de octubre de 2023 considera que es necesario nombrar defensor judicial porque hay un metálico cuya naturaleza ganancial es presuntiva (no resuelve la cuestión de que la declaración de estar separado de hecho del causante se revoca en la escritura de partición).

“Estas autorizaciones de venta o nombramientos de defensor judicial se podrían obtener con un nuevo expediente notarial de jurisdicción voluntaria con las pruebas o precauciones que el notario considere conveniente”

C) Partición realizada por contador partidor
La RDGRN de 10 de enero de 2012 establece que al ser la así realizada un acto unilateral, no existe conflicto de intereses ni se necesita defensor judicial en el caso de que la coheredera tutora, en una escritura posterior, reconozca que fue citada al inventario a los efectos ordenados por el artículo 1057 CC: lejos de ser antagónicos o contrapuestos, discurren paralelos, pues a ambos perjudicará cualquier error en el inventario, sea por defecto al omitir algún bien, lo sea por exceso al incluir en la masa hereditaria el que no debiera integrarla o al inventariar alguna deuda inexistente (cfr. RDGRN de 18 de diciembre de 2002). En la RDGSGYFP de 5 de septiembre de 2023 entiende que hay conflicto de intereses entre tutor y tutelada en una partición realizada por contador partidor porque hay un pasivo y la tutora es también heredera y hay una “toma de decisión”.
La resolución de la DGRN de 15 de septiembre de 2003 (siguiendo la de 11 de marzo del mismo año) resume la situación y señala que no hay conflicto de intereses:
i. La liquidación es total.
ii. Todos los bienes fueron adquiridos por el premuerto para su sociedad conyugal.
iii. La totalidad de los bienes se adjudican pro indiviso al cónyuge e hijos por él representados.
iv. Se respetan estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos abintestato.
v. No ejercita el viudo ninguna opción de pago de su cuota legal, que se le satisface en usufructo.
vi. No se amplía o transforma alguno de los bienes mediante declaración de obra nueva, segregación o división horizontal.
vii. Se declara expresamente que no existen más bienes.
Conviene, por último, recordar que si además de existir conflicto de intereses, el acto es dispositivo por implicar conmutación del usufructo viudal o adjudicaciones que no respeten la igualdad cualitativa de los lotes, se necesitará autorización judicial (resolución de la DGRN de 26 de enero de 1998), salvo si es un simple acto especificativo por ser el bien indivisible o desmerecer mucho con su división (recordemos la ya clásica RDGRN de 27 de noviembre de 1986).
Asimismo, cabe señalar que parecidos problemas se plantearán en el caso de representación voluntaria. No habrá conflicto, aunque el apoderado sea también heredero si las adjudicaciones son homogéneas (como he dicho, particiones en las que los adjudicatarios reciben cada uno de los bienes adjudicados en la misma proporción y derecho que ostentaban en la globalidad de la herencia) o incluirse en el poder dispensa de autocontratación (cfr. la RDGRN de 11 de mayo de 1998). No obstante, nos interesan especialmente los casos de representación legal y a ella van dedicadas las siguientes consideraciones.

Algunas consideraciones de lege ferenda
Como se puede deducir del anterior esquema, la casuística es prolija, la decisión impone detenerse en las circunstancias de cada caso concreto y la solución jurídica impone un nivel de finura jurídica no siempre comprensible para el ciudadano medio o incluso para el jurista no especializado. Por ejemplo, la distinción, tan asentada en el mundo notarial y registral entre a) bienes gananciales por haber sido adquiridos por ambos, b) bienes adquiridos por uno “para la sociedad de gananciales” o c) bienes en las que el adquirente no se pronuncia -y son por ello presuntivamente gananciales- no es tan definitoria pues para el Tribunal Supremo, en sentencia plenaria de 27 de mayo de 2019 (que tuve ocasión de comentar para el BOE) (2), la adquisición realizada con expresión de que se realiza “para la sociedad de gananciales” puede ser desvirtuada por prueba posterior, porque tal declaración no supone la atribución de ganancialidad que exige el consentimiento de ambos cónyuges, conforme al artículo 1355. Por ello habría que concluir que los matices que hace la Dirección General entre bienes presuntivamente gananciales y adquiridos para la sociedad conyugal no tendrían ya sentido. Si bien, desde mi punto de vista, la solución no debería ser exigir el defensor judicial en todo caso sino aceptar esas presunciones como tales -para eso están las presunciones- y no sospechar maliciosamente que la realidad es diferente de aquella que el propio fallecido no se preocupó en su día por despejar.

“La distinción entre bienes adquiridos por uno ‘para la sociedad de gananciales’ y bienes presuntivamente gananciales no es tan clara para el Tribunal Supremo, en sentencia plenaria de 27 de mayo de 2019”

Por otro lado, las consecuencias de que se aprecie conflicto serán, finalmente, el nombramiento de un defensor judicial. Esto podría no ser un inconveniente si la cuestión se resolviera con cierta celeridad, pero lo cierto es que no es así y, a veces, las consecuencias serán tener bloqueadas las cuentas corrientes o perder una venta ya apalabrada, oportuna o necesaria, como tenemos oportunidad de ver en nuestros despachos todos los días. Por supuesto, esto no debe atribuirse a la falta de diligencia nuestros sufridos jueces, sino al atasco de asuntos y a los medios de que disponen. Por eso creo que se impone algún tipo de reforma que facilite una cierta celeridad en las decisiones, no sólo en los conflictos de interés sino incluso en aquellos casos en que se precise autorización judicial. No resulta preciso recordar a los lectores de esta revista posibilidades como las que brinda el artículo 424-6.1 CCCat que, como alternativa a la autorización judicial, se refiere al consentimiento de dos parientes consanguíneos, uno de cada línea de progenitores, con el vínculo de parentesco más próximo con los hijos o los descendientes. O el 461-24, que establece que para la disposición o el gravamen de bienes de menores de edad e incapacitados adquiridos por título sucesorio, se aplican las reglas que haya establecido el causante, incluso en el caso de que afecten a la legítima, y, en su defecto, rigen las normas generales para hacer estos actos. En Aragón, según el artículo 15 CDFA establece la alternativa de la autorización previa de la Junta de Parientes o del Juez para ciertos actos dispositivos. En Navarra, la Ley 66 de su norma civil, que exige la autorización judicial para ciertos actos, no contiene una excepción expresa que sí estaba prevista en la redacción anterior de la Ley 65, que expresamente existía la mención de que el disponente a título gratuito de liberalidad a favor de menores sujetos a responsabilidad parental establezca, en el régimen que estime conveniente para la disposición de dichos bienes, la dispensa de autorización judicial y de intervención de defensor judicial. Como señala Faus (3), la RDGSJFP de 26 de septiembre de 2022 entiende que el testador o el donante puede disponer de sus bienes con entera libertad, pudiendo imponer un régimen de administración de los bienes que comprenda actos dispositivos no necesitados de autorizaciones judiciales o familiares alternativas.
Por otro lado, la Ley de Jurisdicción Voluntaria ha atribuido ciertos expedientes a los notarios en los que hay algunos tan “decisorios” como la aprobación notarial de la partición en caso de contador partidor dativo o de pago en metálico de la legítima o el juicio del notario sobre si el convenio de divorcio pueda ser “dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía”. Es cierto que en este último caso se ha excluido la intervención notarial en aquellos casos en los que hay menores no emancipados o personas para las que se han establecido judicialmente medidas de apoyo.
Pero no parece haber una imposibilidad esencial para que estas autorizaciones de venta o nombramientos de defensor judicial no se pudieran hacer con la creación de un nuevo expediente notarial de jurisdicción voluntaria que podría incluir la intervención de determinados parientes o incluso la intervención del ministerio fiscal y las pruebas o precauciones que el notario considere conveniente. La ausencia de contienda y la urgencia del tráfico jurídico y económico abonarían una solución de este tipo que, sin duda, tendría una aplicación práctica mucho mayor que algunos de los expedientes de jurisdicción voluntaria ya existentes, con poco riesgo.

(1) En Instituciones de Derecho Privado que patrocina el Consejo General del Notariado, la parte relativa a los derechos del cónyuge viudo, “La sucesión legal (II): los derechos del cónyuge viudo”, en Tomo V. Sucesiones. Volumen 3º. Las Atribuciones legales. Thomson-Civitas, 2005, págs. 599-943. Segunda edición: Vol. 5, Tomo 5, 2019 (Sucesiones), ISBN 978-84-9197-846-6, págs. 33-380.
(2) Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019 (295/2019). Manifestación unilateral de adquisición para la sociedad de gananciales. En Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina: civil y mercantil, Mariano Yzquierdo Tolsada (dir.), Vol. 11, 2020 (2019), ISBN 978-84-1377-096-3, BOE-Dykinson, págs. 299-311.
(3) FAUS, Manuel: Normas Forales y territoriales sobre la necesidad de autorización judicial, Vlex.

Palabras clave: Particiones hereditaria, Conflicto de interés, Representación legal.
Keywords: Divisions of inheritance, Conflicts of interest, Legal representation.