DERECHO FISCAL. USO DEL DECRETO-LEY EN MATERIA TRIBUTARIA

Sea una empresa (que aquí identificaremos como “G”) que, allá por la primavera de 2017 -es decir, ya ha llovido siete años, desde entonces-, aprecia que la Orden Ministerial que aprueba el modelo de autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades para el ejercicio 2016 vulnera sus legítimas pretensiones, siendo así que la impugna ante la Audiencia Nacional (AN) y, además, interpretando una íntima ligazón de esa norma con el RD-ley 3/2016 (limitación de compensación de BINs e “impuesto a las pérdidas”, entre otras lindezas) del que parte de su contenido traería causa, solicita a la AN el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad relativa a ese RD-ley.

Cuatro primaveras después -i.e.: en la de 2021- la AN dicta un auto mediante el que, efectivamente, plantea tal cuestión ante el Tribunal Constitucional (TC). Tras diversos trámites procesales, el TC, a finales de enero (ya de 2022, claro), acuerda inadmitir esa cuestión aduciendo diversos motivos de índole formal o procedimental imputables a la AN.
Así las cosas, en marzo de 2023 (ya seis años después de que G apreciara el daño que aquella Orden pudiera generarle), la AN dicta un nuevo auto planteando -¡otra vez!- la cuestión de inconstitucionalidad del ya citado RD-ley; cuestión que -¡ahora sí!- el TC admite a trámite ya en el verano de 2023.
A los efectos que luego se verá, es ya relevante señalar que G, en el momento procesal oportuno, planteó expresamente al TC que “aunque se declare la inconstitucionalidad de los preceptos cuestionados del RD-ley por vulnerar el límite material del art. 86.1 CE, (…), solicita que se analicen los motivos de fondo (art. 39.2 LOTC). De lo contrario, podría frustrarse el derecho a la tutela judicial efectiva, al apreciarse solo una inconstitucionalidad por motivos formales, sin entrar a examinar el fondo. Esto podría dar lugar a que el contenido normativo del decreto-ley (sic) se incorporara a una norma con rango de ley, obligando a las entidades afectadas a promover nuevos recursos judiciales”. Es decir: es evidente que G pretendía evitar que una eventual declaración de inconstitucionalidad por el mero uso tóxico de la herramienta del RD-ley, dejara sin enjuiciar si las medidas efectivamente aprobadas por tal norma vulneraban -ya en sí mismas- aspectos constitucionales nucleares tales como la seguridad jurídica, igualdad, capacidad económica y sujeción a los convenios internacionales.

“La recurrente pretendía evitar que una declaración de inconstitucionalidad dejara sin enjuiciar las medidas”

Y es así como llegamos al pasado 18 de enero, fecha en la que se dicta la STC 11/2024 que -por unanimidad, pues el Voto Particular discrepante no afecta a este extremo- declara la inconstitucionalidad y nulidad de los cuestionados preceptos de aquel RD-ley, pero evitando -expresamente- pronunciarse sobre los reproches planteados distintos al mero uso abusivo de ese instrumento legal, habida cuenta que, “siguiendo el mismo criterio que cuando enjuiciamos el Real Decreto-ley 2/2016, debemos concluir que, una vez declarada la inconstitucionalidad y nulidad de los preceptos cuestionados por infracción del límite material del art. 86.1 CE, no procede entrar a conocer de otras posibles lesiones”.
En este punto, y por despejar eventuales dudas, habremos de indicar que ese “criterio” al que el propio TC alude (y que fue ya invocado en la STC 78/2020), no se apoya en argumentación alguna, siendo así que aquella anterior STC, a este respecto, se limitó a apuntar que “la estimación del primer motivo de inconstitucionalidad alegado por el órgano judicial (la violación del límite material previsto en el art. 86.1 CE) hace innecesario entrar a conocer de la otra posible lesión también invocada (la del principio de capacidad económica del art. 31.1 CE)”. Que conste.
En fin; la cuestión es que apenas habían transcurrido dos semanas desde que la STC se publicó en el BOE, cuando, en el Congreso de los Diputados, el Grupo Parlamentario del PSOE presentó una enmienda a un Proyecto de Ley que, a su vez, trae causa del RD-ley 8/2023, mediante la que propone restablecer los límites a la compensación de bases imponibles negativas y otros aspectos, precisamente declarados inconstitucionales por esa muy reciente STC del pasado mes de enero.
Además, la enmienda se formula, sin tapujos, sin medias tintas, planteando abiertamente su “justificación” que, “con el fin de contrarrestar los efectos derivados de la sentencia 11/2024 del Tribunal Constitucional, (…), resulta esencial paliar la pérdida recaudatoria derivada de la expulsión del ordenamiento jurídico de las referidas normas, tratando de aproximar el tipo de gravamen efectivo de las grandes empresas y de los grupos fiscales a su tipo nominal”.

“Cuando de preservar la recaudación se trata, el poder se pone las pilas en cuestión de días”

Y es así como, en apenas unos días, desde el Legislativo se ha puesto una alfombra roja a la clara pretensión del Ejecutivo de mantener, a partir de 2024, unas medidas tributarias del todo cuestionables por ser sospechosas -muy sospechosas- de conculcar, gravemente, diversos pilares constitucionales.
Parece claro pues que, cuando de preservar la recaudación se trata, el poder se pone las pilas en cuestión de días... Pero, si hablamos de impartir justicia, casi siete años es lo que ha mediado desde la Orden Ministerial de 2017 a la STC de marras; STC que, además, se limita a dar al problema una patada hacia delante, sin abordar el fondo del asunto -en contra de lo que expresamente se le había pedido- y, precisamente, con ese controvertido silencio, avala la sumarísima reacción del erario perpetuando aquellas medidas sobre las que evitó pronunciarse.
Too much! Por ello, evito conscientemente pronunciarme sobre la Nota ANP 897-94 del Servicio Jurídico de la AEAT acerca de los efectos de esa STC sobre procedimientos en curso… Me limitaré a dejar expresa constancia de que, mientras que guarda un escrupuloso respeto en lo que atañe a su incidencia en la vía económico-administrativa (“a la espera del criterio que se adopte por el TEA”), en lo relativo a “aquellas liquidaciones o autoliquidaciones pendientes de recurso contencioso-administrativo, (…), los efectos de la STC no pueden aplicarse” (se asume que por las Salas de lo Contencioso-Administrativo llamadas a enjuiciar esos escenarios). Cosas veredes.
Imagino a G, siete años después de haber iniciado, con tanta convicción cívica como tesón, aquella cruzada, comprobando cómo su victoria, que lo ha sido, no impide que el Ministerio vuelva a transitar por la misma senda ya cuestionada ante el TC... ¿Estado de Derecho o Derecho (léase razón) de Estado? That´s the question.
#ciudadaNOsúbdito

Palabras clave: Real Decreto-ley, Inconstitucionalidad, Limitación de efectos.
Keywords: Royal Decree-Law, Unconstitutionality, Limitation of effects.