SUCESIONES

Según el artículo 826 CC, la promesa de mejorar o no mejorar, hecha por escritura pública en capitulaciones matrimoniales, será válida, y la disposición testamentaria contraria a la promesa no producirá efecto. Esta excepción a la prohibición general del pacto sucesorio en Derecho común ha sido examinada en esta revista por GOMÁ LANZÓN, quien defendió la utilidad de este precepto, hoy en desuso, para las familias reconstituidas actuales, y por MARTÍNEZ SEGURA, quien expone dificultades de encaje (1). Aquí se va a ofrecer una perspectiva distinta y que, hasta ahora, salvo error, no ha sido abordada por la doctrina, la de los derechos fundamentales en el marco europeo, más allá del Derecho Civil clásico.

Desde la Constitución, todas las figuras jurídicas civiles, centenarias como esta promesa o de nuevo cuño, han de ser sometidas a ese tamiz y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dispone desde su primera sentencia sobre herencia (STEDH Marckx c. Bélgica 13-6-1979) de un amplio corpus jurisprudencial (2) sobre Derecho Sucesorio no siempre tenido en cuenta; a modo de ejemplo, el TEDH se ha pronunciado sobre la indignidad para suceder (STEDH Velcea y Mazăre c. Rumanía 1-12-2009) y es muy discutible que la indignidad se pueda seguir aplicando en España con criterio formalista conforme al tenor literal del Código Civil.
Veamos el problema del artículo 826 CC y la duda. El artículo faculta a un progenitor a dejar comprometida de forma irrevocable la mejora de su hijo, para atribuírsela o para negársela, de modo que un testamento posterior no pueda alterarlo, y por una vía que exige matrimonio. El progenitor que se casa puede hacerlo y el que no se casa no, de modo que la mejora del hijo de quien decide no casarse queda excluida de esa posibilidad y solo podría quedar fijada de modo irrevocable por la vía onerosa del artículo 827 CC, el contrato con un tercero. Lo que condiciona el acceso no es, pues, que el hijo sea matrimonial o extramatrimonial -el artículo 826 CC admite a cualquier descendiente, común o no, matrimonial o no-, sino el estado civil del progenitor; el hijo extramatrimonial de quien nunca se case queda por definición fuera del régimen sucesorio del artículo 826 CC. El artículo 826 CC exige capitulaciones como requisito ad solemnitatem: la promesa en escritura pública que no sea de capitulaciones o que conste en documento privado no es que sea revocable, sino nula; las capitulaciones presuponen matrimonio celebrado o de inminente celebración y que el matrimonio es el presupuesto del artículo aflora en cuanto se plantea darle uso para familias reconstituidas, porque solo incluye familias reconstituidas matrimoniales.
Conviene centrar el problema donde está y apartarlo de donde no está. No se trata de libertad de testar ni de cuantía: la legítima estricta queda a salvo y lo que puede comprometerse con el artículo 826 CC es la mejora (3); además, es indiferente si la posibilidad del artículo 826 CC beneficia o perjudica al hijo -tan reveladora de la desigualdad es la facultad de asegurarle la mejora de modo irrevocable como la de excluirle irrevocablemente de ella-; y no es cuestión de trato distinto entre el matrimonio y la unión de hecho respecto de las partes, algo que el legislador puede establecer sin quebrantar la igualdad.
Lo relevante es la posición, no de los progenitores, sino de los hijos y se trata de que el ordenamiento somete a unos hijos y a otros a la posibilidad de dos regímenes jurídicos diferentes de sucesión en función del dato de que un progenitor esté o no casado.

“El ordenamiento somete a unos hijos y a otros a la posibilidad de dos regímenes jurídicos diferentes de sucesión en función del dato de que un progenitor esté o no casado”

El artículo 827 CC dispone que la mejora, aun verificada con entrega de bienes, es revocable salvo que se haya hecho en capitulaciones matrimoniales o en contrato oneroso con un tercero. Esas son las dos vías de irrevocabilidad (en el entendido que la eficacia de la promesa tras el divorcio es discutida en la doctrina): la vía de capitulaciones -como el artículo 826 CC- exige matrimonio y la vía del contrato oneroso exige contraprestación y no matrimonio. No existe en el Código Civil una vía de mejora irrevocable que prescinda a la vez de matrimonio y contraprestación. Y, además, el artículo 827 CC se entiende para fijar de modo irrevocable una mejora, no una no mejora; el artículo 827 CC funciona en sentido positivo mientras que el 826 CC funciona para mejorar y para no mejorar.
La comparación, por tanto, no es entre dos hijos de un mismo progenitor, quienes por definición podrían recibir distinta herencia en Derecho común; para eso existen la mejora y el tercio de libre disposición. La cuestión es otra: al hijo de quien no se casa no se le niega toda posibilidad de blindaje de su mejora, sino la posibilidad de que el progenitor haga uso de esa facultad de blindaje sin precio, además de que la decisión irrevocable solo puede ser para mejorar y no para no mejorar; al hijo extramatrimonial de pareja no casada entre sí solo se le podría someter a un blindaje irrevocable de la mejora de común acuerdo por ambos progenitores por vía del artículo 827 CC.
Y es aquí donde surge la duda, porque los artículos 14 y 39.2 CE proclaman iguales a los hijos ante la ley, y cabe preguntarse si esa igualdad consiente que la ley los reparta en la posibilidad de dos regímenes sucesorios según el estado civil de su progenitor y dejando fuera del artículo 826 CC al hijo de quien nunca se case. Cuando el hijo sometido al régimen menos firme es menor de edad, podría concurrir la consideración añadida del interés superior del menor, pero la duda no depende de la edad, porque la igualdad de los hijos ampara igualmente al mayor.
Esa duda se refuerza con la perspectiva de la jurisprudencia del TEDH. El artículo 10.2 CE obliga a interpretar los derechos fundamentales de conformidad con los tratados ratificados por España, y convierte la doctrina del TEDH en canon del artículo 14 CE, como un mínimo de protección mejorable por cada Constitución. El Convenio Europeo de Derechos Humanos no garantiza el derecho a heredar, sea o no con fórmula testamentaria, ni garantiza al progenitor la completa libertad de testar o donar, como el TEDH declaró ya en Marckx; pero somete a escrutinio severo toda diferencia de trato patrimonial hereditario fundada en el nacimiento. Una diferencia de trato por ley interna exige justificación objetiva y razonable que solo se admite si median razones de especial gravedad, como reiteran las sentencias Inze c. Austria 28-10-1987, Mazurek c. Francia 1-2-2000 o Fabris c. Francia 7-2-2013. Y el TEDH ha ido más lejos: ni la autonomía privada ni la antigüedad de una práctica blindan una transmisión patrimonial familiar frente a esa exigencia, según declaró respecto de un testamento en Pla y Puncernau c. Andorra 13-07-2004 y, ya fuera del Derecho sucesorio estricto, en Dimici c. Turquía 5-07-2022. Si esa exigencia alcanza a la voluntad privada, con mayor motivo invita a examinar la norma legal que, mediante el requisito del matrimonio, somete a los hijos a la posibilidad de regímenes sucesorios distintos y teniendo en cuenta, además, que se trata de una excepción a un régimen general de prohibición de pactos sucesorios y la perspectiva histórica.
Los artículos 826 y 827 CC conservan sin retoque la redacción original de 1889, escrita para un mundo jurídico muy lejano. En ese mundo los hijos se clasificaban en categorías esencialmente desiguales ante la ley y la sucesión; el matrimonio solo se disolvía por muerte; los hijos mayores de edad necesitaban el consejo del padre para casarse y, en su defecto, de la madre; las capitulaciones eran prematrimoniales; el menor podía casarse y otorgar capitulaciones con el concurso de quienes exigía la ley; además de que no había Constitución que impusiera como marco jurídico general la igualdad ni Tribunal de Estrasburgo que la tutelara. La forma capitular encajaba sin fricción en aquel sistema, porque era el matrimonio el eje en torno al cual se ordenaba la familia con plenitud de efectos, entendiendo por familia un modelo único: el fundado en el matrimonio indisoluble, la desigualdad esencial de los hijos y la autoridad patriarcal extensiva incluso a mayores de edad. Este panorama jurídico y sociológico ha cambiado pero las piezas de esos dos artículos siguen; lo que era coherente con el sistema que lo rodeaba se ha vuelto problemático al transformarse ese sistema.

“La pregunta pertinente no sería ya tanto cómo usar el artículo 826 CC, sino qué valores queremos que el Código Civil siga transmitiendo y enseñando”

Cabría pensar en salvar el artículo 826 CC por la vía de la interpretación conforme, pero no parece posible. Esa técnica opera donde el texto admite varias lecturas y el requisito de las capitulaciones no las admite: o hay matrimonio y se accede a la vía, o no lo hay.
Si la duda de constitucionalidad llegara a confirmarse, la salida estaría en el legislador. La Ley 41/2003, al reformar el vecino artículo 831 CC en materia de mejora, dispuso que la facultad del testador de delegar en el cónyuge el reparto de la mejora entre los hijos comunes se aplique también cuando los progenitores no estén casados entre sí. Se rompió el automatismo entre matrimonio de los progenitores y acceso del hijo a esa ordenación de la mejora, bien que solo para los hijos comunes y de pasada, en reforma cuyo objeto era la protección de personas con discapacidad. Y se dejaba intacto el cercano 826, que admite a cualquier hijo (aunque no lo tuviera así en mente el legislador de 1889) pero mantiene la exigencia de matrimonio.
¿Cabría quizá hacer algo parecido con el artículo 826 CC, adaptándolo a un mundo de hijos legalmente iguales y parejas que deciden casarse o no casarse? El precepto dice promesa de mejorar o no mejorar “por escritura pública en capitulaciones matrimoniales”; dicción indicadora de cambios normativos, pues hoy las capitulaciones se otorgan en escritura pública conforme al artículo 1327 CC y la mención de la escritura sobra, aunque no sobraba en 1889 cuando el artículo 1324 CC permitía otorgar capitulaciones de forma diferente. Y podría quizá pensarse que, aprovechando esa dicción, bastaría con intercalar una conjunción entre “escritura pública” y “capitulaciones”, admitiendo la escritura pública como vía autónoma; pero eso no resolvería el problema, sino que lo desbordaría. Equivaldría a permitir la promesa en cualquier escritura, al margen del matrimonio y de la onerosidad, esto es, a abrir la veda al pacto sucesorio general que el artículo 1271 CC prohíbe y que el artículo 826 CC solo excepciona de modo tasado. En definitiva, la única alternativa que parece razonable si no se quiere abrir el melón de los pactos sucesorios podría ser la derogación.
El posible problema de constitucionalidad del artículo 826 CC no se ha planteado ante el Tribunal Constitucional, ni es fácil que llegue, por desuso del precepto; la depuración no vendría por vía de litigio, sino en sede legislativa y doctrinal. ¿Y un precepto en desuso y prácticamente huérfano de jurisprudencia merece atención, cuando hay tantos artículos en el Código Civil en desuso? Entiendo que la respuesta es sí. El Código Civil debe ser coherente con la Constitución en todas sus piezas, se apliquen o no, y una diferencia de trato por la posición familiar del progenitor no tiene igual relevancia que el artículo 612 CC sobre el derecho del dueño de un enjambre a perseguirlo en fundo ajeno, precepto arcaico y pintoresco, pero inocuo. El Código Civil, espina dorsal de nuestro ordenamiento, no solo regula: enseña. Si la objeción que aquí se plantea tiene fundamento, no sería indiferente que un precepto así se transmita con la autoridad del Código a cada promoción de juristas y sin que se active la distancia crítica, porque esa objeción no salta a la vista; y el artículo 826 CC se estudia con cierto relieve, por ser excepción a la prohibición de pactos sucesorios y servir para explicar la propia regla.
En conclusión, a mi entender, la pregunta pertinente no sería ya tanto cómo usar el artículo 826 CC, sino qué valores queremos que el Código Civil siga transmitiendo y enseñando.

(1) GOMÁ LANZÓN, F., “Un pacto sucesorio olvidado pero potencialmente muy útil: la promesa de mejorar o no mejorar del art. 826 CC” y MARTÍNEZ SEGURA, F., “Nuevos paradigmas del derecho de sucesiones: la nuda promesa de mejorar”, ambos en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, núms. 109 y 113, respectivamente.
(2) DEL CARPIO FIESTAS, V., “El Derecho de Sucesiones en Europa ante los Derechos Fundamentales”, La Ley Derecho de Familia, núm. 48, 2025.
(3) Sobre la posibilidad de mejora en el tercio de libre disposición, vid. NANCLARES VALLE, J., “La validez y eficacia de las promesas de mejorar y no mejorar”, en El patrimonio sucesorio: reflexiones para un debate reformista, coord. por MONJE BALMASEDA, LLEDÓ YAGÜE (dir.), FERRER VANRELL (dir.) y TORRES LANA (dir.), vol. 1, 2014, ISBN 978-84-9085-182-1, págs. 950-952.

Palabras clave: Artículo 826 CC, Igualdad de los hijos, Pactos sucesorios.
Keywords: Article 826 of the Civil Code, Equality of offspring, Inheritance agreements.