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COVID-19. PRIMER ESTADO DE ALARMA: CONSTITUCIONAL SALVO RESTRICCIÓN GENERALIZADA DE LIBRE CIRCULACIÓN, FIJACIÓN DE RESIDENCIA Y CIERTA HABILITACIÓN MINISTERIAL

Sentencia 148/2021, de 14 de julio de 2021. Recurso inconstitucionalidad 2054-2020 de diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso contra preceptos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modificó el anterior; los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, y la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecieron medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19. Parcialmente estimatoria. Votos particulares. Ponente el Sr. Magistrado don Pedro José González-Trevijano Sánchez. Pleno. Descargar

Diputados del Congreso interponen recurso de inconstitucionalidad contra (i) artículos 7 (limitación de la libertad de circulación de las personas), 9 (medidas de contención en el ámbito educativo suspendiendo la actividad educativa presencial y fomentando la on line), 10 (medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales) y 11 (medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; (ii) Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modificó el anterior; (iii) Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020; y (iv) Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19.

Los diputados recurrentes alegan que no se ha producido una mera limitación de derechos sino una efectiva suspensión de derechos fundamentales, lo que solo está previsto, respecto de algunos derechos fundamentales, en los supuestos de declaración del estado de excepción o el de sitio (art. 55.1 CE), y habría conculcado la ley orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES), así como los derechos fundamentales afectados por las medidas recurridas. Entiende el TC que los estados de alarma, excepción y sitio son la reacción constitucional frente a determinadas “situaciones extremas” o “circunstancias extraordinarias” que “hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes”, con la necesaria potenciación de Administración y la consiguiente constricción de los derechos de los ciudadanos, obedeciendo a ley orgánica y al artículo 116.1 CE. Entre el estado de alarma y el de excepción, ambos son declarados por el Gobierno, si bien “dando cuenta al Congreso” (en la alarma) o “previa autorización del Congreso” (en el estado de excepción: art. 116.2 y 3 CE). En el de alarma solo cabe limitar derechos; en el de excepción (y sitio), cabe suspenderlos. En el de alarma, todos estos derechos siguen vigentes, y no quedan desplazados por la ordenación singular que dispone al efecto la LOAES (arts. 16 a 23, 26 y 32.3, sobre todo), por lo que no es precisa la previa autorización del Parlamento pero sí para su prórroga. La potestad gubernamental de declarar uno u otro estado tiene efectos inmediatos no solo en cuanto a la mayor o menor agilidad procedimental (haciendo o no necesaria la discusión parlamentaria previa); sino en cuanto a la potencial incidencia sobre los derechos fundamentales restringidos (que pueden ser solo limitados, o también suspendidos) y, en la determinación del parámetro de control constitucional de tal decisión; en el estado de alarma, los derechos no pueden suspenderse, pero son eventualmente limitables, incluso de modo extraordinario, si bien cuentan adicionalmente con la defensa que aporta el principio de proporcionalidad. Respecto del impugnado artículo 7, nº 1, dispone que durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las actividades que se relacionan; actividades que, además, “deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por otra causa justificada”. El listado que esta regla contiene consta de seis puntos que, según la demanda se restringen a lo que permitiría la “pura subsistencia de la ciudadanía”; y concluye con dos cláusulas generales, en las que se permite la circulación por causa de fuerza mayor o situación de necesidad [punto g)], o para cualquier otra actividad de análoga naturaleza a las expresamente relacionadas [punto h)]. En los números 3 y 5, complementariamente, se establece que “se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio”; y que “el Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos”. El TC estima vulnerado el artículo 19 CE, de conformidad con el cual “los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”, y que la norma impugnada plantea la posibilidad (“podrán”) de circular no como regla, sino como excepción. Una excepción doblemente condicionada, además, por su finalidad (“únicamente […] para la realización” de ciertas actividades más o menos tasadas) y sus circunstancias (“individualmente”, de nuevo salvo excepciones). La restricción de este derecho es general en cuanto a sus destinatarios y de altísima intensidad en cuanto a su contenido, por lo que excede lo que la LOAES permite “limitar” para el estado de alarma [“la circulación o permanencia […] en horas y lugares determinados”: art. 11, letra a)]. Perjudica al derecho fundamental a “elegir libremente la propia residencia” que es una genérica e indiferenciada facultad constitucional para determinar libremente el lugar en que se desee fijar la residencia habitual, lo que incluye como ineludible, la facultad para trasladar, en cualquier momento, dicha residencia habitual a un lugar diferente. El TC no considera vulnerados los derechos de reunión, ni de manifestación ni el de ni de acudir a reuniones orgánicas de partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales, porque el artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020 no menciona los desplazamientos con el fin de asistir a reuniones orgánicas de partidos, sindicatos y asociaciones empresariales entre aquellas “actividades” para las que se permite la circulación “por las vías o espacios de uso público”. En cuanto al artículo 9 (medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación) por las que “se suspende la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados”, disponiéndose que durante el período de suspensión se mantendrán las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y on line, “siempre que resulte posible”, entiende el TC que si bien se afectó a la regla legal general que es la enseñanza presencial, sin perjuicio de que la Ley contemple el empleo de “entornos virtuales de aprendizaje”, no obstante, ello no conlleva, por sí sola, una incidencia en la ordenación constitucional de la enseñanza, pues el artículo 27 CE “no consagra directamente el deber de escolarización”, entendido como asistencia personal del alumno al centro docente, ni excluye, por tanto, “otras opciones legislativas que incorporen una cierta flexibilidad al sistema educativo y, en particular, a la enseñanza básica”. El TC estima justificada la suspensión de la “actividad educativa presencial” pues se buscó la preservación, defensa y restauración de la salud y, en última instancia, de la vida, “derecho fundamental esencial y troncal, en cuanto es el supuesto ontológico” sin el cual los demás “no tendrían existencia posible” (arts. 43 y 15 CE; STC 53/1985, de 11 de abril, FJ 3), y ello es constitucional. En cuanto al artículo 10 impugnado, que contempla “medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales”. El artículo 10 impugnado regula: (i) suspensión de la apertura al público de determinados tipos de establecimientos y locales (del comercio minorista con determinadas excepciones, así como de museos y otros equipamientos culturales o para fines recreativos) y suspensión genérica de ciertas actividades (consumo de productos en los propios establecimientos comerciales; hostelería y restauración, sin perjuicio del servicio de entrega a domicilio; así como verbenas, desfiles y fiestas populares); (ii) regulación de la ocupación del espacio en los establecimientos comerciales cuya apertura al público se permite; y (iii) habilitación al ministro de Sanidad para “modificar, ampliar o restringir” unas u otras de las anteriores medidas. El TC dice que el artículo 35.1 garantiza el “contenido esencial del derecho a elegir una profesión u oficio”, que no resultó afectado ya que, “el derecho constitucionalmente garantizado en el artículo 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio”; y ello por contraste con lo enunciado en el artículo 38 CE, precepto que si bien no reconoce “el derecho a acometer cualquier empresa”, sí garantiza “el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial”. El derecho fundamental a la libertad de empresa (art. 38 CE) fue limitado constitucionalmente al procurarse, limitando la concentración de personas, atajar o contener la propagación del virus y proteger tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional (art. 43.1 y 2 CE). Y en cuanto a las “requisas temporales de todo tipo de bienes”, la imposición de “prestaciones personales obligatorias”, la intervención y ocupación transitorias de “industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza”, la limitación o racionamiento del “uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad”, o la impartición de “las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento” de ciertos servicios, si bien inciden, y restringen poderosamente, el derecho a la libertad en el ejercicio de la actividad empresarial no es general, sino que está expresamente limitada a ciertos ámbitos de la actividad que constituye su objeto: locales y establecimientos “minoristas”, que no se encuentren incluidos entre las numerosas excepciones previstas (“alimentación, bebidas, primera necesidad, farmacias, centros sanitarios, veterinarias, ópticas y ortopedias, higiene, prensa y papelería, gasolineras, estancos, tecnología y telecomunicaciones, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio”); o las “actividades de hostelería y restauración” (que pueden mantenerse, en tanto sean susceptibles de prestación por vías alternativas, como los “servicios de entrega a domicilio”). Constitucional. El TC declara inconstitucional que el apartado 6 del artículo 10, introducido por el artículo único, apartado 2, del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, “habilita al ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos o actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine”. Entiende que las limitaciones que afectan a la libertad de empresa, una vez fijadas en el Real Decreto, no pueden ser ampliadas ni modificadas sino por el propio Consejo de Ministros, mediante un nuevo decreto del que se diera cuenta inmediata al Congreso de los Diputados (art. 116.2 CE). El apoderamiento a un ministro para alterar (no solo en sentido restrictivo: “modificar, ampliar o restringir”) lo dispuesto por el Consejo de Ministros en el real decreto, le permitió intensificar o extender las limitaciones ya establecidas a la libertad de empresa de las que se informó al Congreso, y eso es inconstitucional. En cuanto al artículo 11 (medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas), señala que las manifestaciones de la libertad religiosa y de culto tienen su límite (art. 16.1 CE) en el “mantenimiento del orden público protegido por la ley”, en el que se integra, junto a la protección de otros bienes, la salvaguardia de la salud pública (art. 3.1 de la Ley Orgánica 7/1980 y STC 46/2001, de 15 de febrero,); ninguna coacción conllevó el que se condicionara la asistencia a lugares de culto y a ceremonias religiosas “a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones” y en posibilitar determinada distancia entre asistentes. En consecuencia, el artículo 11 no constriñe la libertad religiosa y de culto, ni cabe reprochar al Real Decreto 463/2020 que no haya preservado expresamente el libre desplazamiento con la finalidad de ejercer aquellas libertades. El TC declara como efecto de la sentencia no susceptibles de ser revisados como consecuencia de la nulidad que en esta sentencia se declara, no solo los procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o las situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes, sino tampoco las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados, si bien sí es posible la revisión expresamente prevista en el artículo 40.1 in fine LOTC, esto es, “en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”. La inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas. Parcialmente estimatoria. Voto particular del presidente, don Juan José González Rivas: considera que el artículo 19 de la CE no fue objeto de suspensión formal sino de fuerte limitación y que los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7, serían constitucionales. Voto particular del magistrado don Andrés Ollero Tassara: si el problema es la protección constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales, el dilema si procede el estado de alarma (que remite a catástrofes y situaciones como la actual pandemia) o declaración de estado de excepción (que tiene precedentes referidos a problemas de orden público con notorias connotaciones políticas). Al declarar el estado de excepción se decide, a priori, afectar al contenido esencial de derechos fundamentales, pero el estado de alarma solo se convierte en inconstitucional cuando se detecta a posteriori que la limitación de los derechos en las previsiones de la norma o en la aplicación a un caso concreto es desproporcionada, afectando por tanto a su contenido esencial. Voto particular del magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos: el recurso de inconstitucionalidad hubiera debido desestimarse, salvo en la impugnación relativa a los incisos “modificar, ampliar o restringir” del apartado 6 del artículo 10. La sentencia es demasiado casuística y dificulta la comprensión de fallo. La pandemia debe dar lugar a estado de alarma. Las medidas adoptadas son proporcionadas a la emergencia sanitaria. Voto particular del magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón: la sentencia de la mayoría no resuelve, sino que crea un grave problema político y sanitario, al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, que es el estado de alarma. El control parlamentario previo del Gobierno por la vía del estado de excepción en realidad debilita las garantías constitucionales de los derechos a cambio de que la supresión constitucional de los mismos sea autorizada por el Parlamento. Es un puro formalismo jurídico que lleva a prescindir del estado de alarma a costa de disminuir las garantías constitucionales de los derechos fundamentales. Voto particular de la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón: la restricción de la libertad deambulatoria fue severa pero no desproporcionada, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar el derecho a la salud de la ciudadanía en el contexto de desabastecimiento de equipos médicos, materiales y humanos, del momento, a nivel nacional e internacional. El sacrificio innegable de a la libertad deambulatoria debe ceder frente a la limitación del contagio exponencial del virus, que habría impactado de forma irrecuperable en el derecho a la vida de muchas personas, y de forma intensa en el derecho a la salud de un número aún mayor.

PROHIBICIÓN DE REFORMATIO IN PEIUS EN SEDE PENAL SI FISCALÍA NO RECURRE AL AGRAVAMIENTO DE LA PENA. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y PRINCIPIO ACUSATORIO

Sentencia 132/2021, de 21 de junio de 2021. Recurso de amparo 4265-2020, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que agravó, en apelación, la condena que le había sido impuesta por un juzgado de lo penal de Melilla como autora de un delito de tráfico de drogas. Sala primera. Ponente el Magistrado doña María Luisa Balaguer Callejón. Estimatoria. Descargar

La demandante recurre en amparo una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que la condenó como autora de un delito contra la salud pública (art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP), en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud pública, a la pena de 3 años y 1 día de prisión. Alega vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) en la vertiente de interdicción de reforma peyorativa en fase de recurso y de respeto al principio acusatorio, ya que la Audiencia Provincial de Málaga agravó la condena impuesta por el Juzgado de lo Penal fundamentándose en un error en la aplicación de la ley y sin petición al respecto de las partes acusadoras (el Ministerio Fiscal había interesado la confirmación de la sentencia apelada). El Ministerio Fiscal interesa que se otorgue el amparo solicitado por entender que el tribunal ad quem, al agravar la pena impuesta en primera instancia sin mediar petición de la parte acusadora, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio acusatorio (art. 24.1 y 2 CE). El TC estima el recurso. El TC identifica la reformatio in peius con el empeoramiento o agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la resolución impugnada en virtud de su propio recurso, de modo que la decisión judicial superior conduce a un efecto contrario al perseguido por el recurrente, cual es anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación. El TC dice que la prohibición de la reforma peyorativa ostenta dimensión constitucional, aunque no se encuentre expresamente enunciada en el artículo 24 CE, pues es un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva en todo caso de la prohibición constitucional de indefensión y que, en ocasiones, se ha vinculado al principio dispositivo y al principio de rogación. La prohibición de empeoramiento es una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de este, pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales. En el orden penal se completa con el respaldo del principio acusatorio, de modo que la exclusión de la reformatio in peius entronca con el destierro de toda actuación inquisitiva por parte del tribunal de segunda instancia. Es un el nuevo matiz, constitucionalmente relevante, de la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio, si no media recurso de parte contraria. Así, está absolutamente vedada la agravación de oficio, aunque fuera absolutamente evidente su procedencia legal, pues las garantías constitucionales deben prevalecer sobre el principio de estricta sumisión del juez a la ley, incluso para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación de la misma en la instancia. En relación con el principio acusatorio, aunque no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, el TC reconocer protegidos por el artículo 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación, el derecho constitucionales de defensa y a conocer la acusación, y la garantía constitucional de la imparcialidad judicial (STC 123/2005, FJ 3 y doctrina constitucional allí citada). De este modo, no basta con que el principio acusatorio haya tenido efectividad en la primera instancia, para entender cumplidas sus exigencias en la segunda instancia, si no se reformula en ella la pretensión. La inexistencia de acusación en la apelación o su defectuoso planteamiento en dicho grado no pueden entenderse suplidos, en modo alguno, por la primera acusación, ya que “en un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex officio del juez lo mismo en la primera que en la segunda instancia”. La pretensión acusatoria debe constar, además, debidamente exteriorizada, rechazándose las formas tácitas o implícitas como manera de satisfacer el principio acusatorio exigible en cada una de las instancias penales. Se declara la nulidad de la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga y la retrotracción de las actuaciones. Estimatoria.

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