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PARTE GENERAL

INCLUSIÓN DE DATOS PERSONALES EN UN REGISTRO DE MOROSOS POR DEUDA NO EXACTA E INCONTROVERTIDA: LESIÓN DEL DERECHO AL HONOR DEL ARTÍCULO 18 CE
STS 23 de marzo de 2018. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Doña V. firma un contrato con una empresa de telefonía en abril de 2011 y desde el principio se produjeron irregularidades en las facturas que derivaron en la baja del servicio por parte de la usuaria en agosto de 2012. Tras la baja se le giraron algunas facturas más de las que la usuaria solo abonó una parte por no estar de acuerdo con el importe total. La empresa de telefonía cedió el crédito por la parte de las facturas impagadas a SC, S.L. quien comunicó a V. por escrito la cesión del crédito y que de no pagar las facturas en un plazo determinado remitiría sus datos a un registro de morosos, cosa que finalmente ocurrió y que motivó que al solicitar Doña V. una tarjeta de crédito de una entidad bancaria, le fue denegada la misma por ser “morosa”. Doña V. demandó a SC S.L. por vulneración de su derecho al honor y le reclamó una indemnización de daños y perjuicios que finalmente fue estimada en primera instancia y revocada la sentencia en segunda instancia, la cual fue recurrida en casación por la usuaria por vulneración de su derecho al honor, artículo 18.2 CE, del artículo 13 de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal y de los artículos 38 y 41 de su Reglamento de desarrollo y por entender que la sentencia de la Audiencia Provincial atenta contra la necesidad de que para incluir una deuda en un registro de morosos ésta sea cierta, exacta, vencida y exigible.
El Tribunal Supremo estima el recurso porque: el principio de calidad de datos exige que sean exactos adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados; deben responder a la situación actual del moroso; deben ser pertinentes y que permitan determinar la verdadera solvencia del “moroso”; no pueden constituir una medida de presión para el pago de deudas controvertidas; por todo ello no es admisible incluir en un registro de morosos a una persona que debía algo menos de 300 euros por una deuda no cierta e indiscutible sino controvertida y cuya pertinencia y exigencia la parte acreedora no pudo acreditar. MC.S.

DERECHOS REALES

CONVALIDACIÓN DE LOS ACUERDOS COMUNITARIOS QUE INFRINJAN LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN    
STS 21 de marzo de 2018. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) o de los estatutos, quedando reservada la nulidad de pleno derecho a la infracción de cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga un efecto distinto o contrario a la moral o la orden público o en fraude de ley. Por ello, si transcurre el plazo de caducidad para impugnar el acuerdo este quedará convalidado aunque infrinja a la LPH.
En base a esta doctrina se trae a colación lo pronunciado en otras sentencias del mismo órgano en las que se señala que los acuerdos comunitarios sobre alteración de elementos comunes, que se hayan adoptado por mayoría, pese a requerir la unanimidad, quedarán convalidados si no se recurren en el plazo establecido, al tratarse de una infracción de la LPH (arts. 15 al 18 LPH). Además, en este caso, se sostenía por la parte demandada que el acuerdo no era válido porque no había sido ratificado, aun siendo no nulo sino anulable. En el supuesto de hecho, el acuerdo sí había sido ratificado, aunque habían votado varios propietarios en contra de los efectos retroactivos del acuerdo comunitario pero no de este en sí. Por ello, deja constancia el pleno de la Sala de la injustificación de esta causa en el supuesto de hecho concreto. J.R.

LA SERVIDUMBRE SE EXTINGUE SI DESAPARECE EL FIN EXCLUSIVO PARA EL QUE SE CONSTITUYÓ
STS 5 de abril 2018. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Una comunidad de propietarios era predio sirviente de un edificio cinematográfico “dejando aclarado en la inscripción que la planta baja, salvo las dos lonjas dichas y la caja de escaleras, todo el resto queda afectado de servidumbre a favor del edificio cinematógrafo, si bien la parte de la entrada hasta la caja de escaleras solo podrá utilizarlo para PASO y para utilización de las actuales taquillas ya adosadas a uno y otro lado de la caja de la escalera”. Desaparecido el edificio cinematográfico la comunidad solicita la extinción de la servidumbre en base al artículo 546.3 CC. El Tribunal Supremo da la razón a la comunidad, y entiende que en el caso de las servidumbres, puede suceder que el estado actual de los fundos no imposibilite su ejercicio sino que tan solo impida su uso en los términos íntegros y para la finalidad prevista en el título constitutivo.
En este sentido, si los cambios experimentados en los fundos tienen simplemente como efecto hacer la servidumbre menos útil, o su ejercicio menos cómodo, no debe considerarse que en todo caso deba extinguirse el derecho. Pero, por el contrario, si tales cambios comportan que tal derecho -en este caso, de paso- ha quedado sin sentido para el fin exclusivo para el cual se constituyó, aunque pudiera conservarlo para otros distintos no previstos, se ha de entender aplicable la causa de extinción del artículo 546.3 CC, lo que resulta además acorde con los principios que rigen el uso de las servidumbres y, entre ellos, el del menor perjuicio para el predio sirviente (uso civiliter), según el cual el titular del derecho real de servidumbre tendrá derecho a realizar íntegramente el beneficio y utilidad garantizado en el título constitutivo, pero no otro distinto ni para diferente finalidad, sin poder gravar en consecuencia al predio sirviente más allá de lo necesario para disfrutar de tal beneficio o utilidad. Tal conclusión es la que se ajusta a la doctrina de esta sala reflejada en las sentencias que se citan sobre la interpretación restrictiva de la servidumbre en cuanto supone limitación a la plenitud del derecho de propiedad sobre el predio sirviente. En este caso, la finalidad para la que se constituyó el gravamen aparece reflejada en el modo de su constitución y su inscripción registral. C.M.

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

TERCERÍA DE MEJOR DERECHO. LA PREFERENCIA CREDITICIA HA DE VENIR REFERIDA A LA FECHA DE LA OPERACIÓN DE DETERMINACIÓN O CONCESIÓN DEL SALDO EXIGIBLE
STS 23 de marzo de 2018. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En el presente caso se exponen los criterios a tener en cuenta para resolver la preferencia crediticia entre un contrato de préstamo y un contrato de apertura de crédito.
La sentencia permanece fiel a la doctrina jurisprudencial diferenciado dos supuestos: i) cuando la cantidad adeudada está concreta y determinada en el momento del otorgamiento de la póliza, debiendo atenderse a la fecha de la misma póliza, y ii) cuando la deuda no está determinada y precisa de un acto posterior de concreción, la liquidación y fijación de saldo, en cuyo caso debe atenderse a la fecha de dicha operación de determinación.
Siguiendo esta doctrina, resulta claro que en los préstamos, la preferencia viene determinada desde la fecha del título, dado que no existe duda sobre la liquidez de la cantidad exigible. Sin embargo, en los contratos de crédito, donde el saldo deudor fluctúa en función de las disposiciones efectuadas, la liquidez se establece al cierre de la cuenta, momento en el cual se fija fehacientemente dicho saldo deudor.
El Alto Tribunal, debido a las particularidades del crédito (no solo se establece una cantidad límite, sino que además debe hacerse en una única disposición, habiéndose pactado que no podrían hacerse otras disposiciones y que la cantidad no consumida del crédito a la fecha señalada quedaba cancelada), considera que en este caso el saldo exigible queda fijado y determinado en la fecha en que se llevó a cabo la única disposición de dinero, siendo esta fecha la que debe tenerse en cuenta a efectos de preferencia crediticia. Reafirmando así la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual en los supuestos de concesión de créditos la preferencia crediticia ha de venir referida a la de la operación de determinación o concesión del saldo exigible. FJ.S.

SWAP: LA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS NO PUEDE FUNDARSE EN UN ERROR DE CONSENTIMIENTO POR FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN
STS 23 de marzo de 2018. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La excepción del contrato no cumplido se fundamenta en una reciprocidad de las obligaciones y en un cumplimiento simultáneo de las mismas. Faculta al que pretende cumplir suspender ese cumplimiento hasta que la otra parte cumpla u ofrezca cumplir su prestación como ha señalado el Tribunal Supremo, creando doctrina jurisprudencial, así las sentencias del Tribunal Supremo 294/2012, de 18 de mayo, y 89/2013, de 4 de marzo.
En base a esta doctrina, la sentencia de pleno 491/2017, de 13 de septiembre, señala el incumplimiento de los deberes de información que, en contratos como el swap, competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el artículo 1124 CC.
Esta exceptio como asimismo la propia facultad resolutoria del artículo 1124 CC juegan en el ámbito de la ejecución de un contrato válido pero no en la fase precontractual que es donde tiene lugar la formación del consentimiento y donde puede incidir ese defecto de información. Consecuentemente, la falta de cumplimiento del deber de información de una de las partes puede suponer un vicio del consentimiento que alegada por la otra parte contratante podría dar lugar a la nulidad de los artículos 1265, 1266 y 1301 CC, en ningún caso puede servir para fundar la resolución del contrato del artículo 1124 que exige cumplimiento de la obligación por quien pretende alegarla. Por tanto, si ese defecto no sirve para fundar el ejercicio de la facultad resolutoria del articulo 1124 CC tampoco para alegar la exceptio non adimpleti contractus. J.R.

PRÉSTAMO SIN PLAZO
STS 5 de abril de 2018. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo. Parcialmente estimatoria. Descargar Sentencia.

En 2008 una sociedad concedió a uno de sus socios y administrador solidario dos préstamos de 50.000 euros cada uno sin señalar un plazo para su devolución. En 2012 se convocó junta de socios para informar y reclamar las deudas a los socios, a la que no asistió el deudor, y un año más tarde la sociedad demandó judicialmente al deudor, reclamándole el importe del préstamo y los intereses. El juzgado de primera instancia estimó la demanda, condenó a la restitución de la cantidad prestada pero no de los intereses capitalizados, sino solo de los devengados después de la reclamación judicial. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia.
Frente al Tribunal Supremo el deudor formuló recurso por infracción procesal y recurso de casación. En cuanto al primero, alega que se produjo una incongruencia extra petita porque impuso el pago de una cantidad de intereses distinta de la solicitada. Frente a esto el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional de que el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito pero no por la literalidad de las pretensiones tal y como han sido formuladas por los litigantes, entiende que no se ha producido tal incongruencia y desestima el motivo.
En cuanto al recurso de casación, se basa en la infracción del artículo 313 CCom., sobre los préstamos concedidos sin plazo de devolución, que concede al prestatario un plazo de un mes desde que se le requiera notarialmente para el pago. El Tribunal Supremo entiende que el “requerimiento notarial” debe ser entendido en sentido amplio, admitiendo otra forma de requerimiento que permita acreditar su existencia y el momento en que se realizó, para que pueda comenzar a computarse el plazo de los 30 días. Sin embargo, considera en este caso que la mera convocatoria de la junta de socios para informar sobre las deudas de los socios así como el acuerdo de la junta por el que se decide la reclamación no equivalen a requerimiento de pago sino que debería haber existido un requerimiento formal de dicha deuda. Sí que equivale a tal requerimiento la demanda judicial, y es a partir de entonces cuándo debe contarse el plazo de gracia de 30 días, y transcurridos éstos comenzará el devengo de intereses. M.G-J.

¿ES POSIBLE QUE UN PRECARISTA EVITE EL DESAHUCIO AMPARÁNDOSE EN EL DERECHO DE RETENCIÓN DEL ARTÍCULO 453 DEL CÓDIGO CIVIL Y EN LAS OBRAS DE MEJORA HECHAS SOBRE LA VIVIENDA?
STS 7 de mazo de 2018. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de 17 de mayo de 1948 y de 9 de julio de 1984, que el derecho de retención del articulo 453 CC exige que el que lo pretende ejercitar no sea un mero tenedor o poseedor natural sino que posea con justo título y buena fe, es decir, que sea un poseedor civil.
Esto genera otra pregunta: ¿Cuándo se entiende que el precarista se convierte en un poseedor del artículo 453 CC por los gastos que realiza en la vivienda? La parte demandada citaba el supuesto de hecho de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 en el que un precarista edificó sobre un terreno donde antes se encontraba el de su madre y con el consentimiento de ésta y en la que se admitió que estábamos ante un poseedor civil. Sin embargo la misma Sala ha rechazado la analogía pues no es lo mismo edificar que hacer mejoras y estas no serían tan llamativas, aunque no se duda que se hicieron a la vista de los propietarios, como para entender que se está prestando ese consentimiento por los mismos, lo que supondría que se poseía con título, que se trataba de un poseedor civil y que, por ende, se podía ejercitar el derecho de retención del articulo 453 CC. J.R.

EN EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO TIENE QUE EXISTIR UNA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAÑO ALEGADO Y LA CONDUCTA DEL DEMANDADO
STS 2 de marzo de 2018. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En el curso de un procedimiento de ejecución hipotecaria por impago de un préstamo, un señor, don Máximo se adjudicó una finca. Con posterioridad ese préstamo que dio lugar a la ejecución fue declarado nulo por usurario y, también, el procedimiento hipotecario seguido, condenando al prestamista a la devolución del capital prestado.
Se interpone demanda por el prestatario contra el Sr. Máximo, en base a dos pretensiones. En primer lugar, con base en la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto, se solicita una cantidad al demandado por el enriquecimiento injustificado que había experimentado en virtud de la posesión ilegítima de la citada finca. En segundo lugar, por aplicación del artículo 1902 CC, solicita también el pago de una indemnización de los daños y perjuicios por haber tenido que hacer frente al pago del principal y de los intereses procesales sin haber podido contar con la finca citada, único bien que disponía la deudora para saldar su deuda.
El Tribunal Supremo desestima los motivos, entiende que no se acredita, con la suficiencia exigible, la relación de causalidad adecuada entre el daño alegado y la conducta seguida por el demandado, en particular con relación a la pretendida adquisición de mala fe del recurrido, que adquiere por el cauce legal del artículo 131 LH, y al carácter determinante de la recuperación posesoria de la finca para hacer frente al pago de la condena. C.M.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO CONTRATUAL: DOCTRINA DEL ALIUD PRO ALIO. ENTREGA DE COSA QUE PROVOCA INSATISFACCIÓN OBJETIVA Y COMPLETA FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO
STS 5 de marzo de 2018. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Con fecha de 5 de octubre de 2010 “Papelera del B, S.L.” y “B Converting, S.L.” celebran y elevan a público un contrato de compraventa por el que la primera vende a la segunda un negocio de fabricación de pasta de papel que venía explotando, comprendiendo la venta todos los derechos, títulos e intereses del vendedor sobre activos productivos así como el pasivo laboral, como partes integradas que forman en conjunto una unidad patrimonial y productiva en pleno que es empresarialmente adecuada para la explotación del negocio de forma autónoma. A los cuatro meses de celebrarse el contrato se derrumbó el techo de la nave principal de las instalaciones en la que se ubicaba la máquina de fabricación de papel, de forma que resultó económicamente inviable la restauración de la nave y no pudo reanudarse la explotación. En dicho momento quedaba pendiente de pago algo más de nueve millones de pesetas y ante la reclamación de la vendedora, el 23 de enero de 2012 la compradora manifiesta por burofax que procede a la resolución del contrato por incumplimiento. La vendedora interpone demanda con la finalidad de declarar la ineficacia de la resolución contractual, pero tanto en primera como en segunda instancia son rechazadas tales pretensiones. La vendedora recurre en casación por infracción del artículo 1124 CC y de la doctrina del aliud pro alio, todo ello en relación con el artículo 1132 CC, sosteniendo que nos encontramos ante un caso en que la inhabilidad del objeto no concurre en el momento de la entrega de la cosa objeto de la compraventa sino cuatro meses después de producida dicha entrega.
El Tribunal Supremo desestima el recurso, primero la invocación al artículo 1532 CC no procede por referirse claramente al saneamiento por evicción y no por vicios ocultos y, segundo, en aplicación de la doctrina del aliud pro alio precisamente, entiende el Alto Tribunal que un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para la finalidad para la que se vendió y consiguiente insatisfacción para el comprador que puede acudir a la resolución quien puede solicitar la protección de los artículos 1101 y 1124 CC más aún cuando el acontecimiento se produjo dentro del plazo de seis meses a que se refiere el artículo 1490 CC. MC.S.

FAMILIA

RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN PATERNA DE UN MENOR. COMPETENCIA JUDICIAL Y DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE
STS (Pleno) 17 de abril de 2018. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Tanto el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 como el Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, excluyen de su ámbito de aplicación el establecimiento y la impugnación de la filiación. Por ello, la competencia de los tribunales españoles en esta materia se determina por el artículo 22 LOPJ sin perjuicio de que, con arreglo a sus propias normas de Derecho internacional, los tribunales de otro Estado (en este caso, Suiza, donde residen el menor, la madre y el marido, cuya filiación paterna se impugna al haber mantenido el reclamante, español y residente en España, una relación íntima con la esposa) también pudieran declararse competentes.
Ahora bien, corrigiendo el criterio sentado en primera y segunda instancia, el Tribunal Supremo considera que la ley aplicable al establecimiento de la filiación no es la española sino la suiza. El artículo 9.4 CC, tras la redacción dada por la Ley 26/2015, remite a la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación, y debe ser aplicable al adquirir su vigencia estando pendiente la acción de reclamación de decidirse en primera instancia. Además, la conexión con Suiza guarda un estrecho vínculo con el caso litigioso y la aplicación de su Ley no puede resultar imprevisible para el demandante.
De acuerdo con el artículo 260 del Código Civil Suizo, la acción de filiación estaría prescrita, pues debe ejercitarse en el plazo de un año a contar desde que el demandante se enteró de que el reconocimiento tuvo lugar y que su autor no es el padre. El hecho de que haya transcurrido el plazo de ejercicio de la acción conforme a dicha ley no justifica que deba darse entrada a la ley sustantiva española, puesto que el artículo 9.4 CC establece un régimen de conexiones “en cascada” que opera solo si la primera conexión no permite el establecimiento de la filiación. Por tanto, únicamente cuando la ley aplicable excluya radicalmente la determinación de la filiación por razones incompatibles con los principios básicos de nuestro ordenamiento (por impedir el ejercicio judicial de las acciones, prohibir la investigación de la paternidad, o desconocer la filiación fuera del matrimonio, por ejemplo), procederá la llamada a la ley sustantiva española. L.B.

ACCIONES DE FILIACIÓN Y APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 9.4 CC
STS (Pleno) 17 de abril de 2018. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se plantea el problema de una acción de reclamación de la filiación no matrimonial cuyo ejercicio es anterior a la Ley 26/2015, 28 julio, que reforma el artículo 9.4 CC, y cuya resolución es posterior a la mencionada reforma. Se trata de determinar cuál es la norma de conflicto aplicable, si la ley personal del hijo (redacción anterior) o la de la residencia habitual (redacción actual), lo cual es de gran importancia en este caso porque el demandante es francés y residente en España y, si se aplicara el derecho francés, la acción estaría prescrita, mientras que si se aplica el derecho español, el artículo 133 CC reconoce esta acción durante toda su vida.
El Juzgado de Primera Instancia consideró aplicable la ley española por la redacción actual del artículo 9.4 CC, atendiendo al momento al que se dicta la sentencia y por el carácter imperativo de las normas de conflicto, a tenor del artículo 12. La Audiencia Provincial también considera aplicable la ley española pero con otra argumentación: si se determina la filiación reclamada, el demandante tendría derecho a optar por la nacionalidad española al ser hijo de un español (art. 17.1.a CC), y por lo tanto su ley personal sería también la española. Entiende que no es razonable que, no reconocida de inicio la paternidad, lo que conlleva el no reconocimiento de la nacionalidad, pierda el derecho de reclamación el actor por una conducta solo imputable a su padre.
El Tribunal Supremo determina aplicable la ley española pero considera incorrecta la argumentación de la Audiencia Provincial y se centra en la interpretación de la Ley 26/2015. Esta ley contiene normas de derecho transitorio referidas a las normas procesales y procedimentales, que impone la congelación de las vigentes al iniciarse los procedimientos y expedientes. Sin embargo, entiende el Tribunal Supremo que estas no son aplicables a las normas de conflicto, de distinta naturaleza. La nueva redacción del artículo 9.4 CC establece tres criterios escalonados por lo que se trata de una norma materialmente ordenada con una carga valorativa material que justifica su aplicación inmediata. Es criterio del Tribunal que la nueva ley se aplique desde su entrada en vigor a todas las acciones judiciales que estuvieran pendientes en primera instancia, criterio también seguido en el derecho internacional privado transitorio suizo.

VALIDEZ DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL PRESTADO POR PERSONA DECLARADA INCAPAZ CINCO MESES DESPÚES DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Y EN VIRTUD DE PROCEDIMIENTO INICIADO CON ANTERIORIDAD AL MISMO
STS 15 de marzo de 2018. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Estimatoria con voto particular. Descargar Sentencia.

Don A. y Doña D. contrajeron matrimonio en la República Popular China el 15 de enero de 2010, inscribiéndose en el Registro Civil del Consulado General de España. El 14 de junio de 2010 Don A. y por sentencia dictada en virtud de demanda de 14 de junio de 2010, vio modificada su capacidad de obrar en el sentido de quedar privado de toda facultad para realizar cualquier acto de gobierno de su persona y de administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses que tenga relevancia jurídica y sea socialmente trascendente y específicamente para el ejercicio del derecho de sufragio y para otorgar testamento y con sometimiento del mismo a tutela. Don A. fallece en 2015 bajo testamento otorgado el 3 de junio de 2010, solicitando sus hijas la nulidad del matrimonio de su padre en ese momento. Tanto en primera como en segunda instancia fue admitida dicha nulidad matrimonial por lo que la viuda recurrió en casación por infracción de los artículos 320 en relación con el artículo 56 CC, así como del artículo 200 CC en relación con el artículo 760.1 LEC. El Tribunal Supremo estima el recurso con un voto particular, Se basa, por un lado, en que el derecho a contraer matrimonio es un derecho derivado de la dignidad del ser humano que está reconocido en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Según el artículo 23 de la Convención de Derechos de Personas con discapacidad, los Estados tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación de las personas con discapacidad. La causa del nacimiento del vínculo matrimonial es la capacidad natural de entender y de querer la unión por parte de los cónyuges. A pesar de que con la incapacitación desaparece la presunción general de capacidad de los mayores de edad, siempre que puedan prestar consentimiento matrimonial pueden celebrar un matrimonio válido tanto los incapacitados como los que adolecen de alguna discapacidad para gobernarse por sí mismos. MC.S.

EL CARÁCTER GANANCIAL DE LA BONOLOTO
STS 3 de abril 2018. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La remota posibilidad de que uno resulte premiado en los juegos de azar no tiene fuerza suficiente para contrarrestar la ilusión de una hipotética y deseada retribución. La importancia del régimen económico matrimonial y de las relaciones jurídico personales del premiado se antoja, sin ninguna duda, decisiva cuando se produce el feliz acontecimiento. En el presente caso, el Tribunal Supremo dilucida la ganancialidad del premio de Bonoloto adquirido por una mujer de nacionalidad colombiana, frente a las reclamaciones del que por entonces era su marido. La cuestión controvertida se centra en que el boleto, que según alegó la agraciada, le fue regalado por una amiga a la que como detalle le donó luego un millón de pesetas, fue adquirido (gratuitamente) y premiado antes de una escritura de liquidación de la sociedad de gananciales que se hizo en Colombia, en la que el cónyuge demandante renunciaba a cualquier reclamación, lesión enorme que se pudiera producir por aparecer otros bienes o deudas distintos de los aquí relacionados así como a cualquier pretensión judicial o extrajudicial encaminada a modificar o desconocer en todo o en parte la partición hecha. Esta escritura fue otorgada en nombre de ambos por un abogado debidamente representado y con facultades expresas para “recibir, desistir, transar, sustituir, reasumir, conciliar, confeccionar inventarios, negociar y demás de la debida representación”.
Lo primero que aclara el Tribunal Supremo es que al ser ambos cónyuges colombianos y residir en Colombia en el momento de celebración del matrimonio y con posterioridad inmediata a él, por aplicación de nuestro artículo 9.2 CC, el derecho aplicable a la cuestión es el derecho matrimonial colombiano. Y conforme a este derecho se puede renunciar por cualquier cónyuge a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros. El único requisito lógico es, por supuesto, que el cónyuge renunciante conozca tal renuncia, es decir, que cuando otorgó la escritura, supiera de la existencia del premio. Para el Tribunal esto queda suficientemente acreditado dado que conocía las adquisiciones y pagos de carácter extraordinario en comparación con sus ingresos normales como trabajadora, por lo que otorga plena validez a la renuncia firmada. J.L.C.

SUCESIONES

EL JUICIO NOTARIAL DE CAPACIDAD EN LOS TESTAMENTOS: REFORZAMIENTO JURISPRUDENCIAL
STS 15 de marzo 2018. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Resulta de sobra conocido el habitual descontento por quienes esperan ser llamados a una sucesión y descubren que el causante ha pensado en otras personas para sucederle en todos sus bienes y derechos. En cualquiera de estos casos, la existencia de determinados hechos puede dar lugar a una mayor proliferación de las impugnaciones de los testamentos otorgados ante notario. Tal es el caso de la avanzada edad del testador en el momento del otorgamiento o, como en el caso de autos, la modificación judicial de la capacidad del testador.
En el año 1993, la testadora, soltera, sin ascendientes ni descendientes, otorga testamento instituyendo heredera universal a una prima suya. Por aquel entonces, aunque no se le había modificado judicialmente la capacidad, el Ministerio Fiscal sí que había promovido ya el inicio del procedimiento, que finalizó poco después, sometiendo a la protagonista de nuestro caso al régimen de curatela para la realización de actos de disposición. Ello sin entrar a especificar si puede o no otorgar testamento y si estos actos dispositivos son sólo inter vivos o si incluye también los mortis causa. En el año 2012, pocas semanas antes del fallecimiento, la testadora vuelve a otorgar testamento, sin estar asistida de su curador, manteniendo la misma institución de heredero hecha años antes y añadiendo un legado a favor de la hija de la heredera. El notario autorizante, da fe de su capacidad y se apoya, conforme al artículo 665 CC, en el testimonio de dos facultativos, uno de los cuales era la médico de cabecera de la testadora desde hacía catorce años.
Impugnado los testamentos por parientes que serían llamados a la sucesión legal en caso de declararse la nulidad de ambos, el Tribunal Supremo, confirma la sentencia de la Audiencia Provincial reconociendo la validez de ambos. Efectivamente, la voluntad clara e inequívoca de la testadora perpetuada y mantenida durante años en dos testamentos diferentes evidencia una capacidad de juicio suficiente y un deseo claro y coherente expresado con todas las previsiones legales. La opinión profesional del notario y la garantía adicional del testimonio de los facultativos demuestran que no se produjo ninguna vulneración legal que exija repetir el juicio de capacidad que el notario emitió.
Se plantea, únicamente, la duda de si, una persona con la capacidad modificada judicialmente y que necesita de la intervención del curador, puede acogerse a la facultad del artículo 665 del Código. La respuesta del Tribunal Supremo es afirmativa, ya que, como ha reiterado la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, la capacidad se presume y debe promoverse la protección de estas personas. El artículo 662 del Código exige una prohibición expresa para que alguien no pueda testar. El carácter personalísimo del testamento, que no permite otorgarlo al tutor ni al curador, podría llevar a privar a la causante de toda posibilidad de otorgar testamento. Además, el correcto desempeño del notario asegurándose de la capacidad y reforzando su juicio con la intervención de los dos facultativos termina por esclarecer cualquier posible duda. J.L.C.

MERCANTIL

ALCANCE DE LA EXCEPCIÓN DE ACTUACIÓN CONTRARIA A LA BUENA FE FRENTE A LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES POR DEUDAS SOCIALES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE PROMOVER LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
STS 11 de abril de 2018. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Nos encontramos ante una deuda contraída por una S.R.L, siendo esta deuda posterior a la aparición de la causa de disolución de la sociedad deudora y sin que los administradores hayan promovido la disolución de la sociedad; por lo que a priori, se dan todos los requisitos exigidos por el artículo 367 LSC para que concurra la responsabilidad solidaria de los administradores, apreciándose así en Primera Instancia.
No obstante, uno de los administradores de la deudora, primo y amigo del administrador de la sociedad acreedora, se opone, alegando que el acreedor tenía conocimiento suficiente de la situación de insolvencia del deudor, asumiendo por ello un riesgo de impago.
La Audiencia Provincial estima el recurso, entendiendo que el conocimiento que la sociedad acreedora tenía de la situación de precariedad de la deudora, pone de manifiesto que contrató asumiendo el riesgo de impago y “no a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores”. Señala, además, que la mala fe no exige un dolo directo, sino la asunción libre y voluntaria de un riesgo claro, perfectamente previsible y previsto.
Finalmente, el Tribunal Supremo deja sin efecto esta sentencia y reitera con contundencia la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual “el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse el crédito no le priva de legitimación para el ejercicio de la acción de responsabilidad del artículo 367 LSC”, exigiendo, para que exista actuación contraria a la buena fe, la concurrencia de otras circunstancias, las cuales van ligadas a una situación no sólo de conocimiento, sino principalmente de control de la sociedad deudora por el acreedor (v.g. cuando el acreedor es un socio relevante de la sociedad deudora). FJ. S.

LAS DACIONES EN PAGO Y EL PERJUICIO PARA LA MASA ACTIVA A EFECTOS DE RESCISIÓN CONCURSAL
STS 11 de abril de 2018. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La doctrina jurisprudencial viene afirmando de forma constante y uniforme que para que exista perjuicio en la masa activa a efectos del artículo 71 LC, debe haber un sacrificio patrimonial injustificado. Es decir, debe suponer una minoración del valor del activo y, además, debe carecer de justificación.
En el presente caso, la sociedad deudora meses después de haber realizado la comunicación del artículo 5 bis LC y pocos días antes de ser declarada en concurso, realiza una dación en pago a la acreedora. Posteriormente es declarada en concurso necesario y se aprueba un convenio con una quita del 50% y una espera de cinco años con pagos parciales anualmente. La parte actora solicita la rescisión de tal dación en pago al suponer un acto perjudicial y una vulneración de la par condicio creditorum, debiendo juzgarse el perjuicio de acuerdo con las circunstancias existentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión.
El Alto Tribunal niega la existencia de perjuicio patrimonial, pues el valor de los derechos cedidos es inferior a la mitad del valor del importe de los créditos extinguidos, sin que exista propiamente un sacrificio patrimonial.
Y es que, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso (dos años previos a la declaración del concurso), siempre que el crédito esté vencido y sea exigible, goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. No obstante, esto no excluye que puedan darse circunstancias excepcionales que puedan privar de justificación algunos pagos.
Por ejemplo, las especiales circunstancias temporales en que se lleva a cabo la dación en pago en el presente caso, hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos hubiera sido igual o inferior al de los derechos cedidos, o si las circunstancias en la naturaleza del crédito o la condición del acreedor hubieran significado un trato diferenciado injustificado. Sin embargo, no se aprecian. Como ya se ha indicado, no se entiende que exista un perjuicio patrimonial y además se había llevado a cabo por la deudora un ofrecimiento a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, por lo que no se trató de una actuación aislada, siendo de esta forma difícil apreciar la existencia de un sacrificio patrimonial injustificado. FJ.S.

HIPOTECARIO

LA DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS HIPOTECARIOS
STS 15 de marzo 2018. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Se pronuncia finalmente el Tribunal Supremo en una primera sentencia sobre una cuestión controvertida y de gran actualidad social. Un pronunciamiento esperado y demandado que, precisamente por ello, durante el tiempo que se le ha esperado, ha tenido el particular efecto de cambiar ciertas dinámicas bancarias en la contratación de los servicios por los consumidores.
En este proceso, en el que se demanda la nulidad por abusividad de una cláusula en la que se imponen al prestatario la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, el Tribunal Supremo aprovecha para repasar la naturaleza de algunos de ellos, delimitando, conforme a ésta, quién es el responsable de afrontarlo. En el caso del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios, el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley reguladora del impuesto se determina que estará obligado al pago del impuesto, a título de contribuyente, “en la constitución de derechos reales”, aquel a cuyo favor se realice este acto (es decir, normalmente el banco), y “en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza” el prestatario. Esta aparente antinomia, la resuelve el mismo artículo 15.1 de la Ley al decir que en la constitución de fianzas y derechos de hipoteca, prenda y anticresis en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente a los efectos de transmisiones patrimoniales por el concepto de préstamo. Por tanto, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en armonía, explicita, con la jurisprudencia de la Sala Tercera, concluye que el sujeto pasivo del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es el prestatario, ya que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario.
Ahora bien, la entidad prestamista no queda en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse, sí será sujeto pasivo en lo que a la expedición de copias, actas o testimonios que interese, por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos la prestatario sin distinción o salvedad alguna puede ser abusiva, por aplicación analógica del artículo 89.3.c) del Texto Refundido por el que se aprueba la Ley General de Consumidores y Usuarios, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de vivienda.
En efecto, en cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del préstamo hipotecario en escritura pública, para los derechos de cuota variable, será sujeto pasivo, conforme al artículo 29 de la Ley reguladora, el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Una cuestión en la que ahonda el artículo 68 del Reglamento de desarrollo del impuesto al decir que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria se considerará adquirente al prestatario”; artículo cuya legalidad y constitucionalidad ha sido reiterada en varias ocasiones.
Según estos preceptos, el Tribunal Supremo considera que en cuanto al derecho de cuota variable, será sujeto pasivo el prestatario.
Sin embargo, en cuanto al derecho de cuota fija, el Tribunal distingue entre la matriz y las copias autorizadas. Dice que, tratándose de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, como se desprende del propio artículo 68 del Reglamento. Pero, por lo que se refiere a la matriz reconoce que “conforme al ya citado artículo 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales”. Acto seguido, el Tribunal afirma que dado que el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por obtener el préstamo) como el prestamista (por la hipoteca) “es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto”. La redacción, como vemos, no es del todo afortunada, ya que el propio Tribunal parece dar a entender que la solución de la distribución es “razonable”, pero lo hace después de reconocer que legal y jurisprudencialmente corresponde el pago al prestatario. Sin duda, próximas sentencias acabarán dilucidando la cuestión que, pese a las expectativas generadas, esta primera resolución no ha acabado por resolver. J.L.C.

LA EXPRESIÓN MANUSCRITA DEL CONOCIMIENTO DEL SUELO DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO HECHA EN DOCUMENTO PRIVADO POSTERIOR DEJA CONSTANCIA DE LOS DEBERES DE TRANSPARENCIA
STS 11 de abril del 2018. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Unos particulares compraron una vivienda en 2007 y se subrogaron en el préstamo hipotecario de la promotora, que a continuación novaron y ampliaron. Se pactó un tipo de interés del 5,50% para el primer año, y posteriormente un tipo variable, referido al Euribor más un diferencial del 0,70%. En la escritura, bajo la rúbrica "instrumento de cobertura de tipos de interés", se establecían un límite inferior a la variabilidad del interés de 4,50% y un límite superior de 9,75%. Después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, se concertó por los particulares y la Caja, contratos privados que modificaban los anteriores en escrituras y se establecía el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente. En ambos documentos, que tienen dos hojas escritas en el anverso, se contiene la transcripción a mano por ambos prestatarios, junto con su firma, del siguiente texto: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”. Los deudores solicitan la anulación de las escrituras y los documentos privados y la restitución de las cantidades cobradas desde 2013 todo ello en base a la falta de transparencia.
El Tribunal Supremo declara sobre esos contratos privados que, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan solo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia… De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados “novación modificativa”, en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez. Además, reitera, que en el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Pero merece destacar lo señalado sobre los deberes de transparencia y la declaración manuscrita de puño y letra (en documento privado) de los deudores aclarando que aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el artículo 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica “Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material”, establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: “La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación”. C.M.

PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS Y CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS: EL UMBRAL DE POBREZA HA DE CONCURRIR EN TODOS LOS DEUDORES SOLIDARIOS
STS 5 de abril de 2018. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se trata de dos préstamos hipotecarios concertados por dos cónyuges casados en gananciales (ahora divorciados) y vencidos anticipadamente por incumplimiento de seis mensualidades antes de la entrada en vigor del RDL 6/2012, 9 marzo. Tras la entrada en vigor del mismo, la entidad acreedora se acogió al Código de Buenas Prácticas, y uno de los cónyuges reclama ahora la aplicación de las medidas de reestructuración de la deuda por encontrarse en situación de exclusión.
Se discute, por un lado, la aplicación del RDL 6/2012 a préstamos concertados con anterioridad a su entrada en vigor. El ámbito de aplicación está regulado en el artículo 2 RDL 6/2012. Una interpretación literal del mismo exige, para que sea aplicable el Código de Buenas Prácticas que los contratos estuvieran vigentes a la fecha de entrada en vigor de la norma, de modo que en este caso no sería aplicable porque el contrato ya estaba resuelto en ese momento. Sin embargo, el Tribunal Supremo considera más adecuada una interpretación finalista y sistemática de la norma, que busca proteger a los deudores en especial situación de vulnerabilidad para evitar que pierdan la vivienda para cuya adquisición concertaron el préstamo. Por ello entiende aplicable el Código y las medidas de reestructuración en aquellos casos en que los contratos están resueltos pero los deudores pueden acogerse todavía a alguna de las medidas previstas, como se admite, por ejemplo, para la quita o la dación en pago, mientras no se haya publicado el anuncio de la subasta. En el caso previsto el Tribunal Supremo entiende aplicable el Código.
Por otro lado se plantea si el requisito del umbral de exclusión es exigible respecto de todos los deudores solidarios o solo de uno de ellos. De una interpretación conjunta de los artículos 2 y 3 del RDL 6/2012, que hacen referencia a una pluralidad de deudores, concluye el Tribunal Supremo que las circunstancias exigidas en el artículo 3 deben concurrir en todos los deudores. Por ello, en este caso rechaza la aplicación de las medidas de reestructuración porque solo uno de los deudores solidarios se encuentra en la mencionada situación de exclusión. M.G-J.