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REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019

Por: JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL
Abogado y Profesor de Derecho Mercantil U.C.M.
Presidente de la Sección de Derecho Bancario I.C.A.M.


MÁS SOBRE EL CRÉDITO HIPOTECARIO

Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 sobre el vencimiento anticipado

Mejor tarde que nunca
Parece que el panorama hipotecario español obliga a iniciar cualquier reflexión sobre su situación actual con la misma afirmación. En esta misma revista, al referirnos a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, decíamos lo mismo: “mejor tarde que nunca”. El pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la abusividad de los vencimientos anticipados, por fin, ha llegado.

En febrero de 2017 nuestro Tribunal Supremo dirigió al Tribunal de Luxemburgo una consulta vinculante que afecta directamente a las cláusulas de los préstamos hipotecarios de los que son titulares personas físicas consumidores en España; el Tribunal Europeo se ha pronunciado recientemente, en concreto ha dictado la Sentencia de 26 de marzo de 2019. Sin embargo, esta reciente Sentencia no aclara enteramente la posición judicial europea tras más de dos años de espera para que respondiera a las dudas del Tribunal español.
Recordemos que el Pleno de la Sala de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo preguntó (Auto de 8 de marzo de 2017) a Luxemburgo sobre el alcance de la declaración de “abusividad” de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario con consumidores, en particular, sobre si podría “separarse” legalmente la parte abusiva de una cláusula de préstamo y acerca de la posibilidad de que el Juez español tenga facultades para sustituir la parte anulable de la cláusula por la ley española.
El sector bancario conoce bien las dificultades de todo tipo que se han ido sucediendo durante el último decenio y que encuentran en el proceso de ejecución hipotecaria su epítome. Para quien tuvimos la obligación de memorizarlo, el antiguo artículo 131 de la Ley Hipotecaria pasaba por ser un duro adversario para el opositor, pero un gran aliado para jueces y abogados: su ordenada sistemática convertía al procedimiento judicial sumario en un bastión de seguridad y garantía para inversores y acreedores. La extensión de la propiedad inmobiliaria en España, en gran medida, se debe a la garantía procesal y registral que ofrecía nuestra hipoteca.
Llegaron nuevos tiempos “codificadores” allá por el año 2000 y la flamante Ley de Enjuiciamiento Civil -con una sistemática procesal de “matrioskas” en materia de ejecución sobre inmuebles hipotecados- vino a mantener la esencia del procedimiento de ejecución hipotecaria e, incluso, introdujo algunas interesantes posibilidades, ahora casi olvidadas, como las ejecuciones por persona especializada o la admisión de la hipoteca sobre el derecho de remate. La Jurisprudencia había santificado la constitucionalidad del proceso especial de ejecución sobre inmuebles hipotecados. Parecía que nada había cambiado.

"Nuestro Tribunal Supremo preguntó a Luxemburgo sobre el alcance de la declaración de 'abusividad' de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario con consumidores, si podría 'separarse' legalmente la parte abusiva de una cláusula de préstamo y acerca de la posibilidad de que el Juez español tenga facultades para sustituir la parte anulable de la cláusula por la ley española"

Pero las desgracias, las dudas y las inseguridades en torno a la ejecución hipotecaria crecieron. El entorno de incertidumbre social y la brutal crisis de empleo, bancaria e inmobiliaria que ha sufrido España desde 2008 se conjugó con una legislación protectora de los derechos del consumidor en desarrollo.
Un elevado número de préstamos hipotecarios dejaron de pagarse por personas físicas como consecuencia de la crisis económica. Los Juzgados españoles se encontraron con una avalancha de demandas de los bancos, pero también contra los bancos, como en los casos de las emisiones de preferentes o las llamadas cláusulas suelo. Algunos jueces se plantearon la procedencia o no de las llamadas cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios.
La normativa procesal había sido un referente, hasta ese momento, a la hora de garantizar el derecho de los acreedores hipotecarios, pero resultó insuficiente para proteger a los miles de prestatarios que no pudieron afrontar los pagos comprometidos. El axioma popular de que el valor de los inmuebles nunca baja, se mostró del todo falso durante la crisis y fue, precisamente, la “inversión hipotecaria” la que generó la mayor crisis bancaria reciente. Los “colaterales” (las fincas hipotecadas) habían perdido valor y no cubrían en esos años (aún hoy día en ciertas zonas) el derecho de crédito de bancos y cajas de ahorro y el “riesgo profesional” del promotor inmobiliario traspasó del deudor empresarial al banco (o a Sareb). 
En el caso de los particulares, los problemas reales y legales para refinanciar la deuda de una economía familiar, encontraron dificultades para que cualquier banco pudiera reestructurar un endeudamiento sin perder rango hipotecario y sin incrementar dotaciones contables por insolvencia: tarea cuasi imposible si el prestatario era titular de una vivienda con anotaciones de embargo posteriores. A esta situación de dificultad técnica se unía la enorme falta de incentivo de algunos prestatarios: ¿para qué voy a pagar una hipoteca cuando mi deuda es mayor que el valor real de la vivienda? Y a esta situación se añadió una insuficiente gestión (o insuficientes recursos) por parte de los poderes públicos en los casos de vulnerabilidad de deudores (no sería justo olvidarnos de la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social y el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, que se reveló insuficiente).

"La extensión de la propiedad inmobiliaria en España, en gran medida, se debe a la garantía procesal y registral que ofrecía nuestra hipoteca"

Y ahí encontramos a los jueces de primera instancia a quienes corresponde la función jurisdiccional en miles de procedimientos de ejecuciones hipotecarias contra particulares cuyo resultado, con alta probabilidad, será la adjudicación de una vivienda a un acreedor bancario o financiero y el lanzamiento de unos particulares que no afrontaron el pago de la obligación hipotecaria. Ni los bancos quieren más viviendas ni los particulares irse de ellas, lógicamente, si no tienen a dónde ir y si no se les facilita el pago o la condonación total (o parcial) de la deuda no cubierta con la adjudicación.
El panorama descrito no es catastrofista ni objetivo, desde luego, pero ha propiciado que la “malhadada hipoteca” haya sido acusada de este perjuicio global: incluso que se hayan constituido plataformas de afectados por este derecho real de garantía. Cierto y muy cierto es que la consecuencia de las ejecuciones hipotecarias ha generado familias sin vivienda, bancos con viviendas vacías o tapiadas y un enorme deterioro para ciertas entidades de crédito (algunas muy expuestas, como se suele decir, al sector ladrillo) que supuso el enorme proceso de la reestructuración bancaria, dejando tras de sí, además, no pocos fondos públicos no recuperables.
Pero, ¿era tan deficiente la regulación legal de nuestra hipoteca en el ordenamiento jurídico nacional? Me atrevo a responder que no, pero sin rotundidad, porque es innegable que el marco legal resultó insuficiente para dar solución al tsunami de impagos. Además, el sistema fue cuestionado en llamativas y relevantes Sentencias del Tribunal de Luxemburgo (STJUE 14.03.2013 asunto Aziz, C-415/11, la STJUE 21.01.2017 asunto Banco Primus C-421/14, u otras relacionadas como la Sentencia Pannon de 04.06.2009 y la Kasler de 30.04.2014). Estas Sentencias del TJUE han supuesto un auténtico vuelco al panorama jurisprudencial hipotecario, han motivado la paralización de muchas ejecuciones judiciales hipotecarias ya iniciadas (unas 86.000 reclamaciones judiciales, según fuentes del Consejo General del Poder Judicial), han originado el planteamiento de otras cuestiones de prejudicialidad por diversos jueces de primera instancia y, sobre todo, motivaron que nuestro Tribunal Supremo dictara el Auto de 08.02.2017 de petición de decisión prejudicial al TJUE (ATS 271/2017).

Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019
En efecto, después de dos largos años de espera ha recaído la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, sin duda muy esperada, como antes decía, porque la materia demandaba una respuesta rápida y así lo entendió nuestro Tribunal Supremo quien en febrero de 2017 solicitó (en base al art. 105 del Reglamento del TJUE) “que la petición de decisión prejudicial se tramite de manera acelerada, puesto que son múltiples los consumidores afectados y está en juego el derecho a la vivienda y las garantías en la ejecución sobre la misma”. Queda claro que tuvo escaso éxito en su petición de urgencia procesal.
Para comprender los antecedentes legales de la Sentencia es preciso apuntar que el origen de la “decadencia” del régimen de ejecución hipotecaria se remonta a una pionera legislación comunitaria -digo bien- de la cual emanan una ingente cantidad de cambios legislativos orientados a la mayor protección del consumidor frente al profesional con el que contrata; me refiero, claro está, a la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, por todos conocida y, en concreto, al concepto de “abusividad”.

"El axioma popular de que el valor de los inmuebles nunca baja se mostró del todo falso durante la crisis y fue, precisamente, la 'inversión hipotecaria' la que generó la mayor crisis bancaria reciente"

Es cláusula abusiva, para esta Directiva, toda cláusula contractual no negociada individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, según se desprende de su artículo 3.1.
El concepto legal de “abusividad” se ha ido ampliando y en la trasposición de la norma en la actual Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre) encontramos su artículo 82.1 que declara que: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. Es de notar que incluye, además, entre las cláusulas abusivas a las prácticas no consentidas expresamente. Y esta es la clave de bóveda de nuestro problema: ¿son las cláusulas de nuestros préstamos hipotecarios “abusivas” por haber fijado causas de vencimiento anticipado como el impago, sin explicitar un plazo razonable para el ejercicio de esa facultad reservada al acreedor como es la enajenación del inmueble en garantía para pretender el cobro de su crédito?
En la citada Sentencia Aziz el TJUE declaró que “La Directiva 93/13/CEE (…) se opone a una normativa de un Estado miembro (…) que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final”. Y de igual modo en el párrafo 73 indica “(…) la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar (…) si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial (…) si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”.
Antes de mayo de 2013 ningún contrato bancario de préstamo hipotecario incluía (ni podía haber adivinado) la exigencia del legislador nacional de incluir la exigencia del impago por el deudor de "tres plazos mensuales” o “un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses” para poder reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses. Esta nueva redacción del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, exigía, por supuesto, que ese convenio de vencimiento anticipado por esos plazos constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.

"Los problemas reales y legales para refinanciar la deuda de una economía familiar encontraron dificultades para que cualquier banco pudiera reestructurar un endeudamiento sin perder rango hipotecario y sin incrementar dotaciones contables por insolvencia"

En realidad, la modificación de la ejecución hipotecaria operada por la Ley 1/2013, obedece según su Preámbulo, entre otras razones, a “que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993”, esto es, el famoso asunto Aziz.
Parece evidente que los contratos de préstamos hipotecarios que, en atención a dicha nueva redacción del artículo 693.2 LEC, hubieran recogido ese pacto expreso de vencimiento anticipado por impago de tres cuotas o cuantía equivalente reflejado en escritura e inscripción, no pueden considerarse abusivos, porque la propia Directiva 93/13/CEE en su artículo 1.2 declara que: “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, (...) no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”.
Pero nos queda todo el universo de préstamos hipotecarios impagados celebrados antes de mayo de 2013 en los que no había previsión de plazo mínimo para el vencimiento anticipado. A este respecto recordemos que antes de la Ley 1/2013 el artículo 693 disponía que: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro”.
Estos antecedentes, por no citar otras Sentencias del TJUE, llevan al punto de paralizar muchas ejecuciones hipotecarias (aún lo están) en un gran número de partidos judiciales, hasta el punto de que nuestro Tribunal Supremo eleva mediante el citado Auto de 8 de febrero de 2017 al Tribunal de Luxemburgo la cuestión prejudicial 70/172 y preguntar: “1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

"Parece evidente que los contratos de préstamos hipotecarios que, en atención a la nueva redacción del artículo 693.2 LEC hubieran recogido ese pacto expreso de vencimiento anticipado por impago de tres cuotas o cuantía equivalente reflejado en escritura e inscripción, no pueden considerarse abusivos"

2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?”.
Tras la vista del procedimiento C-70/17, el Abogado General en sus Conclusiones de 13 de septiembre de 2018, respecto de ambas cuestiones considera, en resumidos términos, que en el asunto C‑70/17 la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional que apreció el carácter abusivo de una cláusula contractual que permite declarar el vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, en particular, en caso de falta de pago de una única cuota mensual, pueda mantener la validez parcial de esta cláusula mediante la mera supresión del motivo de vencimiento que la convierte en abusiva. Y, de otra parte, el Abogado General se opone a que cuando un órgano jurisdiccional nacional ha apreciado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en aplicación de dicha cláusula pueda continuar mediante la aplicación supletoria del Derecho nacional (art. 693.2 LEC).
Y llegamos a la Sentencia de 26 de marzo de 2019, la esperada Sentencia que acumula la cuestión prejudicial del Supremo con otra (la C-179/17) del Juzgado Primera Instancia n.º 1 de Barcelona según Auto de 30 de marzo de 2017. La Sentencia del TJUE reproduce diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, entre ellos: “7 El artículo 6, apartado 1, de esta Directiva dispone: ‘Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas’.
8 Según el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13: ‘Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores’”.
En cuanto al Derecho Nacional, recoge la Sentencia de 26 de marzo de 2019 los artículos 1124, 1303, 1857.1º, 1858 y 1876 del Código Civil y los artículos 693 y 695 LEC además del artículo 83 de la LGDCU (RDLeg. 1/2007) que reafirma la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que se tendrán por no puestas.
La Sentencia entiende que las cláusulas (anteriores a 2013) que contemplaban el vencimiento anticipado por el impago de cualquier cuota, son abusivas, al indicar que: “51. En el presente asunto, resulta de las apreciaciones de los órganos jurisdiccionales remitentes que las cláusulas controvertidas en los litigios principales, pese a estar inspiradas en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales en los que se incluyeron, deben considerarse abusivas en la medida en que establecen que la entidad financiera puede declarar el vencimiento anticipado del contrato y exigir la devolución del préstamo en caso de que el deudor deje de pagar una mensualidad”.

"Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir"

Continúa la Sentencia rechazando la posibilidad de que el juez nacional integre, mediante la aplicación del Derecho nacional respectivo, las cláusulas que sean abusivas modificando su contenido, al indicar que: “54. Así, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario (…)”. Recordar que el artículo 7.1 de la Directiva establece que: “Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”.
Y la Sentencia del TJUE continúa con rotundidad declarando que la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas equivaldría a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia y “por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado”.
Sin embargo, la Sentencia empieza a dar un giro en su rigor y en el apartado 56 considera que en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no pueda subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 no impide que el juez nacional suprima la cláusula abusiva y la sustituya por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular en su totalidad el contrato lo que podría tener consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor. Esa finalidad de protección para el consumidor en evitación de mayores perjuicios justifica, incluso, plenamente la referida sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional (apartado 57).
Y en esta línea evolutiva argumental de aceptación de la aplicación supletoria del Derecho nacional el apartado 59 indica que: “(…) cabe considerar que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que se opone a que el juez nacional, con el fin de evitar la nulidad de ese contrato, sustituya esa cláusula con la nueva redacción de esta disposición legal de referencia introducida con posterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”.
La Sentencia del TJUE centra la cuestión, por tanto, en la evitación de consecuencias especialmente perjudiciales para el deudor hipotecario en caso de aplicar esa nulidad radical de la clausula abusiva que desnaturaliza el contrato por su carácter esencial y que impide, si se mantiene el rigor interpretativo, la integración de la cláusula con la norma legal posterior a la redacción del clausulado.
La Sentencia de 26 de marzo de 2019 acertadamente entiende que el objeto de los contratos enjuiciados es, de una parte, la concesión de préstamos por un banco y, por otro, la constitución de hipoteca en garantía de tales préstamos (algo relativamente sencillo de entender). Y prosigue considerando que las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693.2 LEC vigente en el momento de la celebración de los contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Hasta ahí todo indica que el análisis del TJUE es certero en el entendimiento de la cuestión principal.
La Sentencia resalta certeramente las ventajas que el procedimiento hipotecario confiere al deudor hipotecario en caso de ejecución del domicilio familiar, en particular el derecho de enervación de la acción hipotecaria antes de la subasta (art. 693.3 LEC), derecho que no se contempla en un procedimiento ordinario.
Pero continúa diciendo en el apartado 60 que “Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (…), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir”. Con lo cual, le devuelve la “pelota” a nuestro Tribunal Supremo después de dos largos años de espera del pronunciamiento.

"Dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias"

Es por ello por lo que el TJUE considera que el deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados en el procedimiento de ejecución ordinaria respecto del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, permite apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos y podría justificar (siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales) que los órganos jurisdiccionales nacionales sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. Y continúa indicando el último inciso del apartado 62 de la Sentencia que: “No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto”.
Para el caso de que los juzgados nacionales concluyeran que los contratos de préstamo hipotecario pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas, deberán abstenerse de aplicar dichas cláusulas (y no modificarlas ni integrarlas con el Derecho nacional vigente), salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que éste considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria.
Concluye el TJUE declarando que: “Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE (…), deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”.
Hemos de tener en cuenta que la doctrina derivada de esta Sentencia, aunque es indudable su relevancia, se completará con otras Sentencias que el TJUE aún debe dictar en fechas próximas sobre otras tres cuestiones prejudiciales similares elevadas por juzgados de primera instancia españoles.

¿Qué va a ocurrir, entonces, con las miles de ejecuciones hipotecarias pendientes en nuestros Juzgados?
Insisto en que, en mi opinión, el vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios conforme al artículo 693.2 en su redacción dada por la Ley 1/2013 debe entenderse válido de conformidad a la propia Directiva 93/13/CEE y a su artículo 1.2. En cuanto a los contratos de préstamo hipotecario que no reflejen en su clausulado un pacto que autorice al acreedor al vencimiento anticipado con al menos tres mensualidades de impago, cabría declarar la nulidad de la cláusula y la integración del derecho nacional para permitir la continuación de la ejecución hipotecaria, porque es un procedimiento más beneficioso (o mejor lesivo) para los intereses del deudor que un procedimiento ordinario.
Y, sin duda, para apreciar la “abusividad” en préstamos no vencidos antes del 16 de junio de 2019, fecha de entrada en vigor de la nueva Ley 5/2019, habría que estar al mandato imperativo del artículo 24 de la misma, en relación con su Disposición Transitoria Primera que declara que: “Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”. Se echa en falta que la Ley 5/2019 no se haya pronunciado sobre esas ejecuciones paralizadas, para las cuales podría haber propuesto su reactivación si se comprobaba por el Juez el cumplimiento de los requisitos exigidos para el vencimiento en su artículo 24. Recordemos que el artículo 24 de la Ley 5/2019, para que se produzca el vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario, además de establecer el plazo de un mes desde el requerimiento efectuado al deudor moroso, exige que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: a) al 3% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo o equivalgan al impago de doce plazos mensuales y b) al 7% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la vida del préstamo o equivalgan al impago de quince plazos mensuales.

"¿Qué va a ocurrir, entonces, con las miles de ejecuciones hipotecarias pendientes en nuestros Juzgados?"

Cabe concluir que la cuestión esencial es considerar que haya un incumplimiento grave que permita la sustitución de la cláusula abusiva sobre vencimiento anticipado (¿o parte de ella?) mediante la integración de la disposición legal nacional y que, a pesar de la “abusividad” de una cláusula de vencimiento anticipado, el contrato subsista para poder mantener la ejecución, porque la extinción del contrato generaría consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor.
La integración de la cláusula abusiva por la norma legal estatal o no, en mi opinión, no dependerá, por tanto, de la voluntad del deudor, sino del juez, según se desprende de la Sentencia de 26 de marzo de19, que parece considerar que el artículo 693.2 LEC en su redacción anterior a 2013 recoge una norma que posibilita un tertium genus a mitad de camino entre el Derecho dispositivo y el imperativo, de donde el TJUE llega a intuir que la cláusula de vencimiento anticipado es “algo más” que una simple estipulación, sin que es esencial para el contrato y que su supresión desnaturaliza la garantía hipotecaria y desprotege al deudor al remitirle a una normativa procesal más lesiva para sus intereses. En cualquier caso, debemos esperar a que nuestro Tribunal Supremo, en las próximas semanas, dicte sentencia sobre el asunto en cuestión, tras recibir el pronunciamiento europeo.

Palabras clave: Ejecución hipotecaria, Abusividad, Separabilidad cláusula, Facultades tribunal nacional, Ejecuciones pendientes.
Keywods: Foreclosure of mortgages, Unfairness, Clause separability, National court powers, Pending executions.

Resumen

La esperada Sentencia del TJUE sobre la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios declara, de una parte, que una cláusula declarada abusiva no puede ser conservada parcialmente suprimiendo los elementos que la hacen abusiva, si esto modifica el contenido esencial de dicha cláusula; sin embargo, de otra parte, admite que el juez nacional evite la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula (art. 693.2 LEC) si el contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir tras eliminar la cláusula abusiva y siempre que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Ahora bien, deja en manos del Tribunal Supremo la tarea de comprobar, con arreglo al Derecho interno, adoptando un enfoque objetivo, si la supresión de esas cláusulas supondría que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir. Esta decisión pendiente del Supremo afectará a las ejecuciones hipotecarias pendientes, sin perjuicio de que los vencimientos anticipados que se produzcan tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019 parece que serán ajustados a Derecho si se enmarcan en el ámbito del artículo 24 de dicha Ley.

Abstract

The long-awaited Ruling by the CJEU on the unfair nature of clauses with early termination in mortgage loans declares first, that a clause that is declared unfair cannot be partially retained by removing the elements that make it unfair, if this modifies the essential content of the clause; however, the Ruling allows Spanish courts to rectify the nullity of the unfair clause by replacing it with the new wording of the legal provision that inspired the clause (art. 693.2 of the Civil Procedure Law) if the mortgage loan contract cannot continue after removing the unfair clause, and provided that cancellation of the contract exposes the consumer to prejudicial consequences. However, it makes the Supreme Court responsible for determining, in accordance with national law and adopting an objective approach, whether the removal of those clauses would mean that mortgage loan contracts cannot continue. This pending decision by the Supreme Court will affect pending mortgage foreclosures, without prejudice to the fact that the early terminations that take place after the entry into force of Law 5/2019 will comply with the law if they fall within the scope of art. 24 of that Law. 

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