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REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019


LÍMITES AL DERECHO A LA INTIMIDAD DE UNA MENOR EN EL MARCO DE UNA EXPLORACIÓN JUDICIAL. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Sentencia 64/2019, de 9 de mayo de 2019. Cuestión de inconstitucionalidad 3442-2018. Planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Barcelona respecto del artículo 18.2.4 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria. Pleno. Ponente el Magistrado Sr. Fernando Valdés Dal-Ré. Desestimatoria. Descargar

Ante un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, un progenitor presentó demanda frente al otro progenitor sobre discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, en solicitud de autorización judicial para la continuación de una terapia psicológica que seguían sus dos hijas. En el acto de la comparecencia se interesó la exploración judicial de una de ellas, de 15 años de edad, que fue practicada con la sola asistencia del juez, el fiscal y el letrado de la administración de justicia. El órgano judicial acordó plantear la cuestión de inconstitucionalidad, por si el artículo 18.2.4 de la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria, puede resultar inconstitucional por afectar al derecho fundamental a la intimidad del menor de edad o, en su caso, cómo debe interpretarse para compatibilizar dicho derecho con los reconocidos en el artículo 24.2 CE.

Estima que al obligar a extender un “acta detallada” con el resultado de la exploración y dar traslado de la misma a las partes para alegaciones, pone en su conocimiento manifestaciones que pueden afectar a la vida íntima del menor, dado que los hechos sobre los que versa la exploración afectan a su vida cotidiana y, a menudo, a las relaciones que mantienen con sus progenitores y demás familiares. Es muy probable que el juez se vea por ello obligado a dirigir la exploración evitando las preguntas que incidan en la intimidad, obteniendo menor información. Invoca las disposiciones legales que establecen el derecho del menor a ser oído preservando su intimidad (art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor) y salvaguardando sus intereses (art. 770.4 LEC). Cita la instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de los menores que, con fundamento en los artículos 234 y 235 LOPJ, 140 LEC y 2.2 y 5 del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, en los procesos en los que se resuelve sobre aspectos relativos a la vida familiar de los menores, su intimidad constituye un límite legítimo frente al derecho de información de los terceros interesados. El referido derecho a la intimidad del menor entra en colisión con los derechos a la defensa de letrado y a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE), puesto que la exploración judicial -se considere derecho de audiencia del menor o medio de prueba- proporciona información relevante en orden a la decisión judicial en los expedientes de jurisdicción voluntaria. Forma parte del acervo probatorio y coadyuva a la formación de la convicción judicial. Parece lógico que el letrado pueda acceder a dicha información, sea para formular sus conclusiones finales, sea para interponer recurso de apelación. Al exigir la extensión de un “acta detallada”, la norma cuestionada se aparta de la normativa precedente (art. 770.4 LEC) y de las más recientes modificaciones legislativas en esta materia (art. 778 quinquies.8 LEC, introducido por la disp. final 3ª apartado 12 de la misma Ley 15/2015). Al no incluirse en el precepto una cláusula de flexibilidad, el juez no dispone de la facultad de reservar el traslado del acta si de la exploración se obtiene información que compromete la intimidad del menor, lo que preservaría su derecho fundamental (art. 18.1 CE). El TC desestima el recurso. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores “que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”, según el artículo 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, desarrollado por otros Tratados internacionales y profusa normativa. El derecho del menor a ser “oído y escuchado” forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, y que, si bien puede afectar al derecho fundamental de menor a la intimidad personal y familiar, puede colisionar con la tutela judicial efectiva tanto del propio menor como del resto de partes del proceso (art. 24 CE) Con carácter general, la preservación del interés del menor puede suponer una limitación al principio de publicidad de las actuaciones judiciales, al permitir excepciones a la audiencia pública, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 120.1 CE. El artículo 138.2 LEC dispone la celebración de las actuaciones orales a puerta cerrada cuando, entre otras razones, así lo exijan los intereses de los menores, y el artículo 754 LEC posibilita que los actos y vistas en los procesos sobre menores se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas. En estos supuestos, es necesario permitir la intervención efectiva del ministerio fiscal en la exploración, a fin de que pueda personalmente oír e interrogar a las menores, para conocer si estas expresan con libertad su opinión sobre el conflicto que afecta a su esfera personal y familiar, e interesar, en su caso, la adopción por el Tribunal de las medidas de protección de los menores que estime necesarias En caso contrario, se vulneran las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) del fiscal en cuanto garante del interés prevalente de los menores. La Ley 15/2015 aplica el mismo criterio, al permitir la exploración judicial del menor sin contar con la presencia de los propios interesados (las partes) en los expedientes de jurisdicción voluntaria. Si, por decisión del juez, la exploración judicial se desarrolla en ausencia de las partes a fin de garantizar el derecho de audiencia en condiciones que preserven el interés superior del menor, la posterior entrega del acta detallada a las partes concilia esa decisión judicial con los derechos fundamentales de las partes en el proceso (art. 24 CE). No es ocioso recordar que, según la doctrina constitucional, “el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello”. La entrega del acta detallada a las partes atiende a la exigencia derivada del principio procesal de contradicción (art. 24 CE). Una exigencia que, en este caso, se acentúa a la luz de lo dispuesto por el artículo 19.2 de la propia Ley 15/2015, que permite fundar la decisión judicial en los expedientes que afecten a los intereses de un menor “en cualesquiera hechos de los que se hubiese tenido conocimiento como consecuencia de las alegaciones de los interesados, las pruebas o la celebración de la comparecencia, aunque no hubieran sido invocados por el solicitante ni por otros interesados”. La amplísima libertad que se confiere al juez o al letrado de la administración de justicia cuando está presente el interés superior del menor solo puede equilibrarse con la garantía de que los hechos en los que se funde el auto o decreto, aunque no hayan sido alegados por las partes, no permanezcan en la esfera del conocimiento privado del decisor, pues de otro modo quedaría irremediablemente sacrificado el derecho a la tutela judicial efectiva. El momento crucial para garantizar los derechos de audiencia y a la intimidad del menor y los los derechos que asisten a las partes en el proceso no es el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la administración de justicia debe cuidar de preservar su intimidad velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente. Por otro lado, la función tuitiva del fiscal refuerza esta garantía, dada su especial vinculación con los intereses de los menores. Si se observan estrictamente las reglas y cautelas en atención al interés superior del menor se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad y no puede apreciarse un sacrificio desproporcionado del derecho a la intimidad del menor. Desestimatoria.

SOBRE LOS DATOS PERSONALES RECOPILADOS EN ACTIVIDADES ELECTORALES POR LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Sentencia 76/2019, de 22 de mayo de 2019. Recurso de inconstitucionalidad 1405-2019. Interpuesto por el Defensor del Pueblo respecto del apartado primero del artículo 58 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general, incorporado por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Pleno. Ponente el Sr. Magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón. Estimatoria. Descargar

El Defensor del Pueblo en funciones recurre de inconstitucionalidad contra el apartado 1 del artículo 58 bis de la Ley Orgánica del Régimen Electoral general, incorporado a esta por la disposición final 3ª.2 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. “Artículo cincuenta y ocho bis. Utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales. 1. La recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas que lleven a cabo los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales se encontrará amparada en el interés público únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas. 2. Los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el periodo electoral. 3. El envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería y la contratación de propaganda electoral en redes sociales o medios equivalentes no tendrán la consideración de actividad o comunicación comercial. 4. Las actividades divulgativas anteriormente referidas identificarán de modo destacado su naturaleza electoral. 5. Se facilitará al destinatario un modo sencillo y gratuito de ejercicio del derecho de oposición”. Argumenta: i) que el legislador no limita el tratamiento de datos personales que revelen opiniones políticas por parte de los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales; ii) que no establece garantías ni sus criterios ni el vehículo normativo que deba contenerlas, ni la autoridad o poder público que deba establecerlas, ni referencia a los derechos de los titulares de los datos ni al modo y condiciones en que estos pueden ejercitarlos. De este modo, cualquier dato personal relativo a opiniones políticas, aun siendo un dato sensible especialmente protegido, puede ser objeto de tratamiento sin que hubiera sido aportado para este fin, o sin que su titular lo consienta, o sin que tenga noticia del tratamiento ni de su finalidad y sin que sepa en qué condiciones puede ejercer sus derechos de oposición y cancelación; iii) que con ello se perjudican derechos y libertades, como la ideológica (art. 16.1 CE) y las de expresión y comunicación [art. 20.1.a) y d) CE], así como el principio de igualdad (art. 14 CE); iv) que se viola el Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, de 28 de enero de 1981, sin que la medida constituya una medida necesaria en una sociedad democrática para la protección de la seguridad del Estado, de la seguridad pública, para los intereses monetarios del Estado, la represión de las infracciones penales o para la protección de la persona concernida y los derechos y libertades de otras personas; v) que viola el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, relativo a la garantía de la intimidad individual y familiar, aplicable al tráfico de datos de carácter personal, así como que viola el Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016, de protección de datos (RGPD), prohíbe el tratamiento de las que denomina categorías especiales de datos personales, entre las que se encuentran las que revelen opiniones políticas (art. 9.1). El precepto ampara el tratamiento (la recopilación lo es), en principio prohibido, de datos personales relativos a opiniones políticas. Lo ampara genéricamente en el “interés público”, no en un interés público esencial como pide la norma europea. Y para obtener este amparo basta con la oferta de unas inciertas e indeterminadas “garantías adecuadas” que ni el precepto ni la norma en la que se inserta la LOREG concretan en absoluto. Y lo hace a favor de los partidos políticos “en el marco de sus actividades electorales”, otro concepto indeterminado que no tiene por qué coincidir con el periodo legalmente previsto en cada proceso de elecciones con la campaña electoral. El Abogado del Estado solicitó que se desestimara todo el recurso. El TC estima el recurso. Considera que el precepto impugnado de la LOREG constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de datos personales garantizado por el artículo 18.4 CE. Da la razón al Defensor del Pueblo en su argumentación. Entiende que la ley no ha identificado la finalidad de la injerencia para cuya realización se habilita a los partidos políticos, ni ha delimitado los presupuestos ni las condiciones de esa injerencia, ni ha establecido las garantías adecuadas que para la debida protección del derecho fundamental a la protección de datos personales reclama el TC, por lo que se refiere a la recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas por los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales. De esta forma, se han producido tres vulneraciones del artículo 18.4 CE en conexión con el artículo 53.1 CE, autónomas e independientes entre sí, todas ellas vinculadas a la insuficiencia de la ley y que solo el legislador puede remediar, y redundando las tres en la infracción del mandato de preservación del contenido esencial del derecho fundamental que impone el artículo 53.1 CE, en la medida en que, por una parte, la insuficiente adecuación de la norma legal impugnada a los requerimientos de certeza crea, para todos aquellos a los que recopilación de datos personales pudiera aplicarse, un peligro, en el que reside precisamente dicha vulneración y, por otra parte, la indeterminación de la finalidad del tratamiento y la inexistencia de “garantías adecuadas” o las “mínimas exigibles a la Ley” constituyen en sí mismas injerencias en el derecho fundamental de gravedad similar a la que causaría una intromisión directa en su contenido nuclear. La declaración de inconstitucionalidad y nulidad se basa, como se ha dicho en el fundamento jurídico anterior, en que la Ley Orgánica 3/2018 no ha fijado por sí misma, como le impone el artículo 53.1 CE, las garantías adecuadas por lo que respecta específicamente a la recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas por los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales. Ello constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de datos personales de gravedad similar a la que causaría una intromisión directa en su contenido nuclear. El TC estima el recurso de inconstitucionalidad y declara nulo el apartado 1 del artículo 58 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general, incorporado a esta por la disposición final tercera, apartado dos, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Estimatoria.

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