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Por: CARLOS PÉREZ RAMOS
Notario de Madrid


ARTÍCULO 28 DE LA LEY HIPOTECARIA

En la Ponencia del Congreso de los Diputados sobre el Proyecto de Ley de reforma de la legislación civil para el apoyo a las personas con discapacidad, se ha incluido una interesante modificación del artículo 28 LH. Si finalmente se publica en el BOE, este precepto, que suspende durante dos años a contar desde el fallecimiento del causante la protección de la fe pública registral a quienes adquieren de un heredero no legitimario, únicamente se aplicará a las herencias sujetas al derecho común.

La nueva redacción, que excepciona la aplicación del artículo 28 LH a los derechos forales, tiene su origen en una enmienda presentada por el PNV cuya breve justificación es la siguiente: “Se trata de evitar los efectos perjudiciales que el artículo 28 LH proyecta sobre los Derechos civiles territoriales en los que la configuración de la legítima no es una parte de los bienes de la herencia, sino una parte del valor de los mismos, que puede ser libremente atribuido por el testador.
La reforma que se propone tiene por ello una gran importancia a la hora de que una persona discapacitada pueda transmitir un bien que haya recibido por herencia sin la limitación temporal que establece dicho artículo”.
Me interesa el primer párrafo de la justificación, ya que a través de su comentario quiero demostrar lo delicado que es legislar -aunque sea indirectamente- sobre el derecho de sucesiones que es una maquinaria engrasada con los años en la que cualquier leve modificación puede producir efectos no buscados.

“Es delicado legislar -aunque sea indirectamente- sobre el derecho de sucesiones que es una maquinaria engrasada con los años en la que cualquier leve modificación puede producir efectos no buscados”

Pues bien, si leemos esta justificación, lo primero que llama la atención es que parece vincular el artículo 28 LH a la naturaleza de la legítima, ya que si el artículo 28 LH se debe aplicar donde la legítima es pars bonorum (derecho común), y no donde es pars valoris (derechos forales), es porque su finalidad es proteger al legitimario.
El razonamiento podría ser el siguiente: dado que la legítima en el derecho común es un pars bonorum si uno de los herederos o legatarios dispone del bien sin contar con el consentimiento del legitimario omitido (por haber sido preterido, injustamente desheredado o porque había recibido menos de la legítima a la que tenía derecho) el titular registral (heredero aparente) habrá dispuesto sin el consentimiento de uno de los copropietarios. En cambio, en los derechos forales el legitimario no es cotitular del patrimonio hereditario, por lo que no tiene sentido que pueda impugnar la enajenación realizada por el heredero aparente, ya que no tenía ningún derecho sobre el bien enajenado.
Sin embargo, estas conclusiones plantean un importante problema. Es cierto que son coherentes con la nueva redacción propuesta para el artículo 28 LH y sobre todo con su justificación, pero implican la alteración del fundamento que tradicionalmente se atribuía al artículo 28 LH y con ello su ámbito de aplicación, ya que si este precepto únicamente protege al heredero forzoso real frente al heredero aparente, sea o no forzoso, la suspensión de la fe pública registral del artículo 34 LH únicamente podrá ser alegada por el legitimario preterido, desheredado injustamente o a quien se dejó menos de lo que por legítima tenía derecho.
No obstante, la razón de ser de estas líneas es demostrar que no es así, y que el fundamento del artículo 28 LH no se alterará, incluso aunque finalmente se añada la excepción de los derechos forales.
Para entender a donde quiero llegar tenemos que comenzar analizando la ratio que se atribuye al artículo 28 LH. Esta es suministrada por el propio legislador, quien en el Preámbulo de la Ley de 21 de diciembre de 1869 que introdujo en nuestro ordenamiento el artículo 28 LH como una excepción a la fe pública registral consta que “hay, sin embargo, algunos bienes que no pueden ser inscritos en perjuicio de tercero, ni liberados, al menos dentro de cierto plazo, y son los adquiridos por herencia o legado. Así lo exige la imposibilidad de probar legalmente que un testamento, que se presenta como título para verificarse una inscripción, no está destruido (…) por haberlo revocado el testador, y el que el derecho de los parientes de un finado, declarados sus herederos ab intestato, puede desaparecer por presentarse otros parientes más inmediatos”.
Como dice la Resolución de la DGSJyFP de 12 de junio de 2020 “tradicionalmente se considera que el fundamento de esta disposición es la inseguridad en el titulo sucesorio en cuanto pudieran aparecer parientes del causante que no habían sido tenidos en cuenta, o un testamento de fecha más reciente en el que se designe un heredero distinto. Es decir, protege a un eventual heredero real frente al aparente en toda o parte de la sucesión y, principalmente, frente a los adquirentes que traigan causa de este”.
¿Y por qué la inseguridad del título sucesorio justifica la suspensión durante dos años de la protección del artículo 34 LH? Para responder a esta pregunta hay que vincularla con un tema mucho más complejo: la relación del Registro de la Propiedad con la realidad.

“Si triunfa la propuesta de reforma habría argumentos para sostener que solo el legitimario puede alegar a su favor la suspensión de la fe pública durante dos años”

Hay que partir de una premisa fundamental: nadie puede transmitir más derechos de los que tiene. De manera que quien cree adquirir de quien solo es aparente propietario no podrá pretender ser tratado como tal en perjuicio del verdadero dueño. Esta es la regla básica en materia de transmisión de derechos, hasta tal punto que parece más una ley física que jurídica que cualquier persona sea o no jurista intuye.
Pero la dificultad se presenta en que no siempre el que aparenta ser verdadero dueño lo es en la realidad, en definitiva no siempre la apariencia coincide con la realidad. Y esta discordancia genera inseguridad en el tercero que pretende adquirir lo que redunda en perjuicio del tráfico ya que si el tercero tiene dudas si lo que adquiere será definitivamente suyo difícilmente se va a arriesgar a pagar un precio por ello.
Pues bien, esta falta de certeza se resuelve de diferentes formas, así en los derechos anglosajones se busca dar una seguridad meramente económica al tercero, de manera que si quien transmitió la cosa no era el verdadero dueño, o el derecho que adquirió tenía en la realidad un distinto contenido, perderá el mismo o deberá soportar la carga, pero será indemnizado a través de un seguro. En nuestro derecho esta seguridad se procura a través del juego de la escritura pública (título que se inscribe) y la oponibilidad del contenido del Registro de la Propiedad con independencia de que sea o no efectivamente conocido. El Registro genera una apariencia y el legislador cuando el tercero que confía en esa apariencia adquiere con los requisitos del artículo 34 LH concede a esa apariencia los mismos efectos que produciría si efectivamente coincidiera con la realidad.
En suma, el Registro coincide casi siempre con la realidad, de ahí la necesidad de que únicamente accedan escrituras públicas, pero en los contados y excepcionales casos en que la realidad no se ajusta con la apariencia tabular, el tercero de buena fe que adquiera a título oneroso tiene la tranquilidad que será mantenido en su adquisición.
No obstante toda esta construcción se basa en una premisa: que los casos en que la apariencia registral deba prevalecer sobre la realidad sean estadísticamente escasísimos, porque si no así, el Registro estaría destinado al fracaso, moriría de éxito puesto que al imponerse su realidad en contra de la que en verdad ha acontecido se estaría implantando una realidad ficticia, artificial e injusta, y por tanto destinada a perecer, porque al final, la realidad, tozuda e insistente se acaba imponiendo. Por ello, el legislador procura, de un lado, que la apariencia que genera el Registro haya sido creada por título públicos en los que se controle la legalidad, la capacidad, la legitimación y la ausencia de vicios del consentimiento; y por otro, en los casos en que la probabilidad de que realidad y apariencia registral no coincidan es mayor, esto es, en la inmatriculación por doble título del artículo 205 LH y las adquisiciones hereditarias por la que denomina la Resolución citada de la DGSJyFP “inseguridad en el título sucesorio”, atribuye al verdadero dueño la posibilidad de reaccionar e imponer la realidad incluso sobre el tercero del artículo 34 LH durante el plazo prudencial de dos años.

“Está justificada la supresión del artículo 28 LH no solo para los derechos forales sino también para el derecho común, puesto que la razón que motivó su creación se ha ido diluyendo en el tiempo”

¿Y por qué el artículo 28 LH contiene una excepción en el caso de inscripciones a favor de legitimarios? Porque en este caso el legislador considera que las probabilidades de que la apariencia generada por el Registro no coincida con la realidad son muy limitadas ya que cuando el que inscribe es un legitimario se tiene la seguridad de que como tal tendrá derechos sobre el bien inscrito, aunque por aparecer otro a lo mejor tiene derecho a menos participación en el bien en cuestión. Idea aceptable, aunque también criticable puesto que hay un caso en que no se cumple: el de los legitimarios ascendientes, ya que si aparece un descendiente perderán la condición de legitimarios que será del descendiente, aunque también se podría contestar que en este caso no juega la excepción del artículo 28 LH porque los padres solo aparentemente eran legitimarios, aunque también frente ello se podría decir que el tercero que adquirió de los mismos a título oneroso e inscribió actúo de buena fe y adquirió de los que eran los aparentes legitimarios.
En conclusión, conectando el artículo 28 LH con los efectos frente a terceros del Registro de la Propiedad, se comprende de manera más clara porqué éste no protege al legitimario sino al heredero real, o siendo más precisos: protege al heredero real aunque éste también puede ser legitimario. De ahí que tenga también sentido su aplicación en los derechos forales aunque la legítima sea pars valoris, ya que en estos también puede aparecer un heredero real que pretenda actuar contra el heredero aparente.
Cuestión distinta es que la distinta configuración de la legítima exija la reforma en los términos propuestos del artículo 28 LH, pero no porque el fundamento de este precepto sea el de proteger a los legitimarios sino porque su redacción actual puede dificultar que el heredero satisfaga con cargo el precio obtenido por los bienes enajenados las legítimas a las que viene obligado. En este sentido, el registrador CUMELLA GAMINDE, en Confilegal concluye que “lo que resulta contraproducente es, por mor de la aplicación del artículo 28 LH, restringir o limitar la disponibilidad de los bienes hereditarios, máxime cuando en la mayoría de las ocasiones la obtención del dinero preciso para satisfacer la legítima se obtiene con la propia enajenación o gravamen de dichos bienes”. Aquí estaría la clave de la reforma. La aplicación del artículo 28 LH hace muy difícil que los herederos puedan vender el bien hasta transcurrido dos años desde el fallecimiento del causante, por lo que se está poniendo en peligro que con cargo al precio que se obtiene por la venta de dicho bien se pueda satisfacer las legítimas cuando éstas -como acontece en los derechos forales- sean un derecho de crédito.
Lo que dice es verdad, pero creo que se debe ir más allá, el verdadero dilema es si merece la pena mantener -no solo en los derechos forales sino también en el derecho común- un artículo como el 28 de la LH.

“Mientras el artículo 28 LH siga vigente no me parece admisible que no se incluya una referencia al mismo en la nota simple informativa registral”

En el caso de este precepto están en juego dos intereses lícitos pero opuestos: el del verdadero dueño (el heredero real sea o no legitimario) y del tercero que de buena fe adquirió a título oneroso de quien en el Registro figuraba como titular (el heredero aparente). El interés del primero a ser protegido es un interés digno de amparo, pero también lo es el del verdadero dueño en la doble venta o en la venta de cosa ajena y no por ello es preferido. Por tanto, la razón de su posible subsistencia hay que buscarla en otro lugar, en concreto en el motivo que en su día justificó su introducción en el ordenamiento jurídico; esto es, como dice la citada Resolución de 12 de junio 2020, la debilidad del título sucesorio. Y es que si fueran frecuentes los casos en que aparecieran herederos reales cuyos derechos fuesen burlados tendría sentido mantener un precepto como el artículo 28 LH, porque si la aplicación del artículo 34 LH se convierte en la regla general y no en la excepción se estaría pervirtiendo el sistema; y es que el artículo 34 LH es el último dique, el mecanismo de seguridad que se activa cuando el sistema de transmisión del dominio falla.
Pues bien, los casos de debilidad del título sucesorio son posibles, sobre todo en los llamamientos a la sucesión intestada de colaterales, pero ciertamente son rarísimos hasta el punto de que si en un buscador de jurisprudencia se introduce el término “artículo 28 de la Ley Hipotecaria”, únicamente aparecen tres resultados (lo aplican dos Resoluciones, la citada y la de 4 de septiembre de 2019, y una sentencia del TS de 9 de julio de 1957).
No se puede obviar que cuando se introdujo el artículo 28 en la Ley Hipotecaria, no existía el Registro General de Actos de Última Voluntad, y actualmente la posibilidad de hijos desconocidos que no hayan reclamados sus derechos son excepcionales, y en las declaraciones de herederos de colaterales es frecuente que el notario publique anuncios en el BOE que es accesible por internet desde cualquier lugar del mundo.
En fin, no parece que el título sucesorio sea tan inseguro como mencionó la Resolución de 12 de junio de 2020 por lo que en mi opinión estaría justificada la supresión del artículo 28 LH, puesto que la razón que motivó su creación se ha ido diluyendo en el tiempo. Es verdad que puede aparecer un heredero real, que incluso puede ser un legitimario, pero su interés por muy respetable que sea no lo es más que el del verdadero dueño en la venta de cosa ajena y no por ello se evita la aplicación del artículo 34 LH.
Una solución intermedia consistiría en reducir el plazo de suspensión de la fe pública de dos años a uno; de esta forma se estaría cerrando el paso a inexactitudes del Registro, dado al heredero real un plazo breve pero tampoco cortísimo para reaccionar y no se paralizaría el tráfico durante mucho tiempo.
Finalmente, lo que no me parece admisible mientras el precepto no sea suprimido es la postura que adoptan algunos registradores de la propiedad de no incluir la referencia al artículo 28 LH en la nota simple informativa registral. Para justificarlo se aduce que la Ley Hipotecaria no exige su mención a diferencia del artículo 207 LH, y que sobre todo se trata de un límite legal, argumento que devalúa profundamente la publicidad registral y que dudo que judicialmente ante una reclamación de daños y perjuicios pueda tener algún recorrido: de verdad que al comprador que se fió que en la nota simple se decía que la finca se vendía libre de cargas y que pertenecía al vendedor, y que fue al notario, inscribió su compra y pagó TPO, y los honorarios de uno y otro se le puede decir cuando aparezca el heredero real que sin más debe perder su dominio aunque nada decía la nota porque era un límite legal. ¿Acaso no dirá que entonces para qué sirve el Registro, si no se puede fiar de lo que en él se publica?

Palabras clave: Artículo 28 LH, Registro de la Propiedad, Tercero de buena fe.
Keywords: Article 28 of the Mortgages Law, Land Registry Office, Third party acting in good faith.

Resumen

Se ha propuesto reformar el artículo 28 LH en el sentido de que exclusivamente se aplicará en el derecho común. Se ampara la reforma en la distinta naturaleza que tiene la legítima en el derecho común y en los derechos forales, pero este no es el fundamento del precepto que reside en la debilidad del título sucesorio. Otra cosa es que haya que suprimir el artículo 28 LH porque la debilidad del título sucesorio no es tan frecuente que justifique la excepción al artículo 34 LH y el heredero real no tiene por qué recibir mayor protección que cualquier otro verdadero dueño.

Abstract

A proposal has been made to reform article 28 of the Mortgages Law so that it applies solely to civil law. The differences between forced heirship in civil law and foral rights are the grounds for the reform, but this is not the basis of the regulation, which lies in the weakness of the inheritance document. Another issue is the need to remove article 28 of the Mortgages Law because the weakness of the inheritance document is not frequent enough to justify the exception to article 34 of the Mortgages Law, and the real heir has no need for greater protection than any other true owner.

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