ARTÍCULO 28 DE LA LEY HIPOTECARIA

Perspectiva foral e internacional

El artículo 28 LH constituye una anomalía de nuestro sistema registral de protección del tráfico jurídico inmobiliario. Su excepcionalidad, justificable históricamente por la inseguridad de la filiación y de los títulos sucesorios, no tiene en el actual mundo digital ninguna razón de ser, siendo un anacronismo sin parangón en las legislaciones de nuestro entorno (1).

Además, el artículo 28 LH no es ningún modelo de claridad jurídica: la negación de la fe pública en cuanto a tercero y la problemática de sus efectos entre las partes en conflicto; la excepción de la inscripción a favor de herederos forzosos, incluyendo la derivada de una sucesión intestada cuando en ella no hay tales herederos forzosos; la cuestión de si la expresión heredero forzoso incluye o no a los legitimarios de pars valoris y, en fin, si dicho precepto es aplicable a todo el territorio nacional, plantean la cuestión de si la ínfima posibilidad de aparición de un ignorado hijo o de un testamento posterior del causante merece una excepción tan importante al principio de fe pública registral en detrimento de la agilidad y de la seguridad del tráfico inmobiliario donde la financiación hipotecaria para la adquisición de vivienda juega un papel primordial.

El tercero del artículo 28 LH. ¿A quién se está protegiendo?
Para Vallet de Goytisolo, el tercero es el heredero real y el adquirente del mismo, a los cuales se les concede un plazo de dos años desde la muerte del causante para poder atacar la titularidad del heredero aparente y también la de su adquirente. No obstante, la postura dominante es la de Roca Sastre, para quien el tercero del artículo 28 LH es el adquirente del heredero aparente inscrito, siempre que reúna los requisitos del artículo 34 LH para el cual no surte efecto la inscripción hasta pasados los dos años. En realidad depende del enfoque del problema, son dos caras de la misma moneda, por lo que no voy a extenderme.
Como dice Núñez Lagos, una vez transcurridos los dos años al tercero y a todos sus sucesivos causahabientes solo se les mantiene en su adquisición, es decir, se niega al verdadero dueño o titular real la posibilidad de reivindicación frente al adquirente del titular aparente inscrito, siempre que ese adquirente tenga la condición de tercero hipotecario de conformidad al artículo 34 LH.

“El artículo 28 LH constituye una anomalía de nuestro sistema registral de protección del tráfico jurídico inmobiliario”

Margarita Fernández Arroyo señala que la relación entre heredero aparente y heredero real “se desenvuelve estrictamente en el orden civil, con independencia del carácter voluntario o forzoso en que se funde el derecho del heredero aparente, puesto que en todo caso el heredero real podrá impugnar su titularidad siempre que no hayan prescrito las acciones tendentes a destruir la apariencia hereditaria” (2).
En cuanto al adquirente del heredero no forzoso, el tercero, “durante dos años el conflicto de intereses suscitado entre el heredero real y el tercer adquirente del heredero aparente se regirá por las reglas del derecho civil puro…, con aplicación de los principios nemo dat quod non habet y resoluto iure dantis resolvitur ius concesum, con la consiguiente cascada de nulidades y de las que solo las acciones de regreso basadas en el enriquecimiento injusto podrán resarcir a los perjudicados. La situación del tercero se va a resolver definitivamente a los dos años de la muerte del causante, porque entonces adquirirá una posición jurídica inatacable ante la inactividad del heredero real”.
Si no se trata de inmuebles, el conflicto se resolverá siempre a través del derecho civil puro. En el Código Civil los artículos 464 (muebles) y 1164 (obligaciones).
En opinión de Javier Oñate Cuadros (3), mientras se mantenga el artículo 28 LH, de cuya derogación es firme partidario, propone como fórmula para suavizar sus consecuencias: aplicar el artículo 175.6 RH a la luz del derecho civil puro, que exige reciprocidad en la devolución de las contraprestaciones en caso de nulidad (art. 1303 CC), pudiendo defenderse que el juez no podría ordenar la cancelación de los asientos registrales afectados por la nulidad sin obligar a todas las partes a las correspondientes restituciones y la consignación de cantidades que exige el precepto reglamentario. Desde luego sería una forma de mantener en lo posible la seguridad del tráfico, pero es dudosa su aplicación ya que el artículo 175.6 RH es un desarrollo del artículo 82.2 LH que se circunscribe a la cancelación de asientos por causa que resulte del mismo título o por declaración de la ley.
Aparte consideraciones teóricas, a día de hoy no puede pasarnos inadvertido que a quién protege el artículo 28 LH es al negligente: al testador que otorga un testamento ológrafo y no lo da a conocer, al beneficiario que no lo advera inmediatamente, al hijo desconocido que espera a ver si la herencia merece la pena, y muchos otros casos en los que el artículo 28 LH puede premiar la inactividad o incluso la mala fe. ¿No sería suficiente con la anotación preventiva de demanda del artículo 46 LH referida al derecho hereditario? En tal caso, los efectos son equivalentes, pero con la certeza de que alguien está ejercitando una acción concreta, sin necesidad del plazo de ambigüedad e inseguridad del artículo 28.

“El artículo 28 LH no es ningún modelo de claridad jurídica”

Por último, debo destacar que hay registradores que hacen constar, en la inscripción a favor de un heredero NO FORZOSO la suspensión del artículo 28 LH y otros, no. Pero lo cierto es que no es necesaria su constancia registral pues se impone por imperativo legal. No estoy en contra de ello, pues recordemos que el Tribunal Supremo impone a notarios y registradores un deber de asesoramiento y diligencia que la famosa sentencia de mayo de 1994 bautizó como “la más exquisita” (4). En cambio, debo rechazar que la suspensión de plazos por la pandemia se aplique al artículo 28, que algunos registradores defienden. La lógica se impone, pues si el estado de alarma no supuso una suspensión de la fe pública registral que es la regla general, tampoco debe afectar a la excepción que establece el artículo 28.
Además, la suspensión de plazos para el ejercicio de acciones o la prescripción se fundamenta en que el legitimado no podía realizar la actividad necesaria porque el estado de alarma se lo impedía, con lo que la imposibilidad subjetiva constituye el elemento esencial para la interpretación de las disposiciones al respecto (5). En efecto, de los tres órdenes de afectación, o sea, plazos procesales, administrativos y sustantivos, solo estos últimos en cuanto implican suspensión de plazos de prescripción y caducidad de acciones y derechos, podrían incidir en el artículo 28 si el precepto estuviera contemplando plazos de ejercicio y caducidad de acciones y, evidentemente, no es así. Distinto sería el caso de que el artículo 28 estableciera un plazo de caducidad de acciones del heredero real, pero, reitero, no es así, pues solo dice que la fe pública no protege al tercero del artículo 34 LH, adquirente de un heredero no forzoso, hasta transcurridos dos años de la muerte del causante sin pronunciarse acerca de las acciones civiles que aquel pueda ejercitar.

El heredero forzoso del artículo 28 LH
Según el artículo 807 CC, son los hijos y descendientes, en su defecto los padres y ascendientes y el viudo/a, en cuanto a su cuota usufructuaria.
La jurisprudencia interpreta restrictivamente la expresión heredero forzoso en el contexto del artículo 28 LH, por lo que existiendo hijos que son herederos forzosos, no tienen tal consideración los padres. Solo se suaviza al admitir que cualquier adjudicación de bienes a favor de un heredero forzoso, aún a cargo de la porción libre, queda dentro de la excepción.
Pero, ¿y si el testador ha dispuesto del tercio libre a favor de descendientes ulteriores que no son herederos forzosos en la sucesión?, ¿y si ese tercio libre, ha sido dispuesto en plena propiedad a favor del cónyuge supérstite?
Al respecto Alejandro Sáez Ripoll cita en su artículo (6) una sentencia del Tribunal Supremo (5 de mayo de 1909) que entendió, en el caso de una viuda, que el comprador no quedaba protegido ya que el bien no se entendió imputado a su legítima.

Ámbito territorial del artículo 28 LH
Según resolución de la DGSJFP (12 de junio de 2020) (7), el artículo 28 LH es aplicable a Cataluña. El único argumento de esta resolución es que, aunque en Cataluña el legitimario solo puede reclamar su legítima al heredero, dicho precepto no contempla solo la preterición de legitimarios, sino principalmente la aparición de otros herederos voluntarios debido a un testamento posterior o a la nulidad del último otorgado.
Este argumento podría haberlo completado con el de que la Ley Hipotecaria es de ámbito estatal, lo cual sí lo dijo la resolución de 4 de septiembre de 2019, relativa a una sucesión en la que el causante era inglés. Proclamó sin ningún reparo la aplicación del artículo 28 LH a una sucesión de un nacional de Inglaterra, en la que no hay legítimas y en la que los bienes sitos en España quedarán afectos a la suspensión mientras que sus bienes sitos en el Reino Unido, o en otro lugar del mundo, no.
Ante esta simplicidad argumental, podría oponerse que los herederos forzosos participan forzosamente en la liquidación de gananciales y también forzosamente en la partición de la herencia. El legitimario catalán no, pues el legitimario catalán es un simple acreedor del heredero.

“A día de hoy no puede pasarnos inadvertido que a quién protege el artículo 28 LH es al negligente”

El artículo 28 LH contempla una excepción importantísima a la regla de la suspensión de la fe pública: que el titular registral sea heredero forzoso. Esto demuestra que el artículo 28 LH se redactó pensando únicamente en derecho común, no en los territorios en los que a pesar de no existir órganos legislativos conservaban su derecho civil propio.
En cuanto al argumento de la Dirección General de que puede aparecer otro testamento o el último ser declarado nulo, hay que responder que en derecho común no se contemplan las adquisiciones a non domino. En cambio en Cataluña y también en Navarra se admiten desde tiempo inmemorial.
Un breve apunte histórico, distinguiendo respecto a la legítima y respecto a las relaciones entre heredero aparente y heredero real.
Respecto de la legítima, en Cataluña, hasta hace muy pocos años, no se hacía constar la suspensión de la fe pública del artículo 28 LH pues se entendía que la protección del legitimario se restringía a lo establecido en el artículo 15 LH y a la institución de la preterición testamentaria. El Código de Sucesiones (1991) vino a sustituir la mención legitimaría por una anotación preventiva y en la actualidad es el artículo 451-15 del CCCat que así lo proclama.
En cuanto a las relaciones entre el heredero real y el heredero aparente y los adquirentes de este, en Cataluña, por influencia del derecho romano, se reconocía el derecho del adquirente de buena fe a ser mantenido en su adquisición, sin perjuicio de la acción del heredero real contra el heredero aparente (8). Así lo recogió el artículo 275 de la Compilación catalana (1960): “el heredero real no podrá reivindicar de los adquirentes de buena fe y a título oneroso los bienes enajenados por el heredero aparente” y, con referencia a este último, decía que “el heredero aparente de buena fe que hubiera enajenado bienes de la herencia solo tendrá que restituir al heredero real el precio o la cosa que como contraprestación haya recibido”.
La misma formulación adoptó la Ley 40/1991 (Código de Sucesiones, art. 64), al regular la acción de petición de herencia. Esta vez, no obstante, ya se alzaron algunas opiniones, como la de José Luis Mezquita del Cacho, que echaba de menos una sujeción explícita a la legislación hipotecaria (9). Así, al redactarse el Libro IV del CCCat se discutió si la referencia a la legislación hipotecaria era o no necesaria y, en caso afirmativo, si debía limitarse al tercero del artículo 34 LH o si también debía referirse al tercero del artículo 28 LH. Al final se optó por una referencia genérica como solución de compromiso pero entendiendo la mayoría que al no haber herederos forzosos en Cataluña, esa referencia se limitaba al artículo 34. Efectivamente el artículo 465.2 CCCat dice: “1. El heredero aparente o el poseedor vencido por el ejercicio de la acción de petición de herencia debe restituir al heredero real los bienes de la herencia, aplicando las normas de liquidación de la situación posesoria y distinguiendo si la posesión ha sido de buena o mala fe.
2. Se excluyen de la restitución los bienes adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe, de acuerdo con lo establecido por la legislación hipotecaria y las normas sobre la irreivindicabilidad de los bienes muebles.
3. En los supuestos a que se refiere el apartado 2, el heredero aparente o el poseedor vencido debe entregar al heredero real el precio o la cosa que ha obtenido como contraprestación o los bienes que ha adquirido con estos…”.
En la resolución citada de julio de 2020, el único argumento de la Dirección General, respecto de la aplicación del artículo 28 LH en Cataluña, “es que el artículo 465-2 CCCat remite a la regulación de la legislación hipotecaria y, por tanto, los bienes no estarían excluidos de la restitución hasta pasados los dos años de suspensión del artículo 28 y que transcurrido dicho plazo y consolidada la adquisición a favor de tercero del artículo 34, sería de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del citado artículo 465-2 CCCat”.
La resolución se refería a Cataluña, pero hubiera sido más difícil para la Dirección General si se hubiera tratado de Navarra, pues no hay ninguna remisión a la legislación hipotecaria, solo le quedaría el argumento del ámbito estatal de la ley y de que la Compilación únicamente regula los efectos de la transmisión efectuada, en la relación entre heredero aparente y real.

“El artículo 28 LH se redactó pensando únicamente en derecho común, no en los territorios en los que a pesar de no existir órganos legislativos conservaban su derecho civil propio”

En Navarra, la legítima es puramente formal, ni siquiera la Ley Foral 21/ 2019, de Modificación y Actualización de la Compilación, ha modificado su Ley 323 que al regular la venta de bienes hereditarios por el poseedor, dice: “Cuando el demandado hubiere enajenado bienes de la herencia, deberá restituir lo obtenido por ellos a no ser que los enajenare de mala fe, en cuyo caso responderá de todos los perjuicios que ocasionó”.
Aun admitiendo que la expresión heredero forzoso equivale a legitimario, solo por el galimatías que el artículo 28 origina, según la legislación aplicable, dependiendo de la vecindad civil del causante, se justifica su derogación o revisión, pues son distintos los legitimarios según el territorio y, evidentemente, el causante puede tener bienes en cualquiera de ellos. El viudo/a catalán no tiene la condición de legitimario. La cuarta viudal, que se atribuye también al conviviente en pareja estable, tampoco es una legítima. Sí son legitimarios los descendientes por estirpes y en su defecto solo los padres, siempre pars valoris.
En Baleares, los herederos forzosos son los mismos que los del Código Civil, pero siendo la legítima una pars valoris bonorum en Ibiza y Formentera y una pars bonorum en Mallorca y Menorca. En Aragón, solo son herederos forzosos los descendientes y la legítima es una pars bonorum al igual que en el Código Civil pero siendo la legítima de carácter colectivo. En el País Vasco, en el que la legítima es también colectiva, en cambio, son legitimarios los descendientes y el cónyuge viudo o conviviente en pareja de hecho, discutiéndose si es o no siempre pars valoris o pars bonorum. También en Galicia pero sin reconocer a la pareja de hecho, siendo la legítima una pars valoris. En Navarra, por último, donde la atribución de la legítima foral es solo una fórmula de desheredación, solo son legitimarios los descendientes. Que la legítima sea pars valoris o pars bonorum tiene importancia por la problemática de la desheredación injusta y de la preterición ya que pueden dar lugar a una ineficacia del título sucesorio.
La desheredación injusta anula la institución de heredero, en cuanto le perjudique (art. 851 CC), y entonces, el desheredado injustamente participará en la liquidación ganancial y posterior partición hereditaria, mientras que en Cataluña solo podrá reclamar del heredero lo que le corresponda (art. 451-21 CCCcat). En cuanto a la preterición intencional, en derecho común, reduce la institución de heredero, pero la no intencional o errónea de hijos o descendientes, anula las disposiciones patrimoniales o la institución de heredero, según lo establecido en el artículo 814 CC.
Esto es así con algún matiz en todas las legislaciones españolas, pero además en Cataluña existe un precepto que hemos de traer a colación, el artículo 451-16.2:
“2. Si el legitimario preterido es un descendiente del causante que ha nacido o ha devenido legitimario después de haberse otorgado el testamento o un descendiente cuya existencia el causante ignoraba en el momento de testar, tiene acción para que se declaren ineficaces el testamento y, si procede, los codicilos otorgados por el causante, por causa de preterición errónea. Se exceptúan los siguientes casos:
• a) Si el causante ha instituido heredero único, en toda la herencia, al cónyuge o al conviviente en pareja estable.
• b) Si el causante ha instituido heredero único, en toda la herencia, a un hijo o a otro descendiente y en el momento de otorgar testamento tenía más de un hijo o al menos un hijo y una estirpe de hijo premuerto
• c) Si la relación de filiación en virtud de la cual se deviene legitimario ha quedado legalmente determinada después de la muerte del causante”.
De este precepto resulta que si el legitimario omitido en la sucesión lo ha sido intencionalmente solo puede reclamar la legítima al heredero. Si la preterición ha sido errónea, el preterido tiene acción para solicitar la ineficacia del testamento, pero las excepciones contempladas en las letras a) b) y c) son tan importantes que la regla general en la práctica es que el preterido erróneamente solo le quedará acción para reclamar la legítima.
Además del problema de que aparezcan hijos desconocidos por el testador, el artículo 28 LH se estableció principalmente contemplando la posibilidad de la aparición de un testamento ológrafo posterior, o de uno notarial no reflejado en la certificación del RGAUV.

“En los países de nuestro entorno y de nuestro sistema de protección del tráfico jurídico a través de la fe pública registral no hay precepto ni remotamente semejante al artículo 28 LH”

Hoy en día, en todas las legislaciones españolas, excepto en derecho común, se admite el pacto sucesorio, el testamento mancomunado o de hermandad, etc. Su carácter irrevocable impide la eficacia de un testamento posterior.
Toda esta problemática interregional ha provocado una propuesta de enmienda al Proyecto de Ley sobre Protección al Ejercicio de la Capacidad Jurídica que se está tramitando, del grupo parlamentario vasco en el sentido de revisar el artículo 28 LH de una forma muy curiosa y que, en el momento de firmar este artículo, ha sido aprobada por la Comisión de Justicia de la Cámara Baja, por lo que pasa de forma inmediata al Senado, con el siguiente texto:
“Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado no surtirán efecto en cuanto a tercero, hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos, así como las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por título de sucesiones sujetas a Derechos civiles forales o especiales”.
“Justificación de la enmienda: se trata de evitar los efectos perjudiciales que el artículo 28 LH proyecta sobre los derechos civiles territoriales en los que la configuración de la legítima no es una parte de la herencia. La reforma que se propone tiene una gran importancia a la hora de que una persona discapacitada pueda transmitir un bien que haya recibido por herencia sin la limitación del artículo 28 LH”.

Derecho comparado
En los países de nuestro entorno y de nuestro sistema de protección del tráfico jurídico a través de la fe pública registral no hay precepto ni remotamente semejante al artículo 28 LH. Por ejemplo, en Italia existió un precepto parecido en el Código Civil de 1865, dado que las adquisiciones mortis causa no estaban sometidas a publicidad registral. En 1919, con la inscripción registral, desapareció, completándose en el código de 1942 en el sentido de exigir que la adquisición fuera de buena fe, a título oneroso y que se inscriba en el Registro de la Propiedad, como nuestro sistema del artículo 34 LH.
En Alemania exactamente igual, una vez obtenido el erbscheino certificado de heredero (a lo sumo se tarda seis meses) se procede a verificar el cambio de titularidad en el registro de la propiedad (grundbuch) y los actos de disposición realizados por el nuevo titular son inatacables.
Vicente Martorell García, también defensor de la derogación del artículo 28 LH, destaca (10) el papel que pueden jugar el certificado sucesorio europeo, máxime cuando el certificado debe surtir los mismos efectos en todos los Estados miembros y según el artículo 69-4 del reglamento europeo de sucesiones: “... Cuando una persona que figure facultada en el certificado para disponer de bienes de la herencia disponga de los mismos en favor de otra persona, se considerará que esta, si actúa en virtud de la información contenida en el certificado, ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave...”.

Conclusiones
Atendido el ínfimo número de testamentos ológrafos que se otorgan, la eficacia de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad y la realidad del conocimiento inmediato de la muerte de una persona y de la descendencia que ha tenido, propugno la derogación del artículo 28 LH, precepto que solo protege al negligente, siendo suficiente para el diligente la anotación preventiva del artículo 46 LH.
También se podría modificar el artículo 28 LH, con un nuevo texto en el que se redujera el plazo y se ampliase el ámbito subjetivo de la excepción. En cuanto al plazo, tres meses, que además es lo que tarda normalmente una herencia en quedar inscrita en el Registro de la Propiedad. Respecto a la excepción que se incluyan, no los herederos forzosos o legitimarios, sino a los parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Incluso le cambiaría el sentido del precepto para no violentar ningún principio hipotecario y olvidar ya esa anomalía que constituye el artículo 28 LH y que podría decir: “hasta transcurridos tres meses desde la muerte del causante no podrán acceder al Registro las adquisiciones hereditarias en favor de personas que no sean parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”.

(1) Una visión más práctica de su problemática en www.culturanotarial.eu, webinot de 13 de enero de 2021. Conferencia del autor.
(2) La protección registral del tercer adquirente de un heredero voluntario: un supuesto de excepción de la fe pública registral. Anuario Facultad de Derecho Extremadura, nº 18, 2000, pp. 255 y ss.
(3) En su intervención en la webinot citada.
(4) TS de 6 mayo 1994, RJ1994/3718.
(5) RD 463/2020 de 14 marzo, RDL 16/2020 de 28 abril y RD 537/2020 de 22 de mayo.
(6) Publicado en www.notariosyregistradores.com
(7) BOE de 31 de julio 2020, nº 207, sec.III, p. 61311.
(8) Ya desde el derecho romano, en que el Senado consulto JUVENCIANO, estableció la irrevocabilidad frente al adquirente de buena fe.
(9) Comentarios al Código de Sucesiones de Cataluña. Bosch Editorial, 1994, p. 313 y ss.
(10) En su intervención en la webinot citada.

Palabras clave: Artículo 28 LH, Ámbito territorial, Derecho comparado.
Keywords: Article 28 of the Mortgages Law, Territorial scope, Comparative law.