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Por: JOAN MUNTADA ARTILES
Abogado


El día 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la supresión del artículo 28 de la Ley Hipotecaria (en lo sucesivo, LH). En este sentido, el apartado 2º del artículo tercero de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, derogó el artículo 28 LH, y en su disposición final tercera establece su entrada en vigor a los tres meses de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, acontecida el día 3 de junio de 2021.

La derogación de la norma, largamente deseada, ha supuesto en el ámbito hereditario la confianza en la constancia de los títulos en el Registro General de Actos de Última Voluntad, y en su caso, de los remedios previstos en el ordenamiento jurídico ante el hecho de que no constara algún título con efectos en la sucesión. Con la supresión se retorna al régimen de la Ley Hipotecaria de 1861, en su redacción originaria, es decir, desaparece el supuesto del artículo 28 LH como uno de los supuestos de suspensión del principio de fe pública registral.

“El carácter generalista de la medida protectora del derogado artículo 28 LH, especialmente por su extensión temporal, constituía un grave inconveniente en el tráfico jurídico inmobiliario”

La razón o fundamento de la pervivencia del artículo 28 LH lo constituía la protección de los títulos sucesorios prevalentes abierta la sucesión, frente a los títulos que debían claudicar en aplicación de la normativa civil. Se legitimaba exclusivamente a los herederos reales para la impugnación frente a las inscripciones de adquisición o constitución de derechos reales inscritos sobre bienes inmuebles por título oneroso durante el plazo de dos años, de bienes de procedencia hereditaria o por causa de muerte, al privar temporalmente de los efectos que el principio de fe pública registral otorga al tercero hipotecario.

Sobre los problemas de la norma y de su derogación
Uno de los déficits de la norma de protección derogada es que para tratar de afectar a ciertos subadquirentes onerosos el mecanismo protector, la limitación de efectos, se extendía a un colectivo enormemente más amplio y difuso, a todos los subadquirentes de bienes adquiridos vía sucesoria de herederos no forzosos ni legitimarios (1). Ello conllevaba que podía o no incluir al heredero o legatario aparente, lo que implicaba adherir un componente aleatorio en el mecanismo de protección.JOAN MUNTADA ILUSTRACION
Los afectados directamente por el artículo 28 LH eran los adquirentes o subadquirentes inscritos tabularmente por negocio oneroso del heredero aparente. Con todo, si la legislación civil alcanzaba la restitución y era el efecto querido por el heredero real o su derechohabiente, era conveniente la adopción judicial y anotación preventiva registral de la demanda, para evitar la aparición de nuevos terceros hipotecarios, como acertadamente expone ROCA SASTRE (2).
La aplicación del artículo 28 LH, que suponía que durante dos años tras la muerte del causante ciertas adquisiciones inscritas de fincas podían ser atacables con posible efecto claudicante en la titularidad en favor de los beneficiarios “reales”, implicaba la negativa de posibles adquirentes de actuar en el tráfico jurídico de estos inmuebles transmitidos hasta el transcurso del periodo de suspensión, por la inseguridad de su título de adquisición o en los derechos reales constituidos sobre estos y en las inscripciones registrales derivadas.

“La Ley 8/2021 no ha previsto régimen de transitoriedad por lo que hay que entender completamente derogada la limitación del artículo 28 LH a partir de su entrada en vigor, resultando el asiento cancelable por simple instancia del titular registral”

El carácter generalista de la medida protectora, especialmente por su extensión temporal, constituía un grave inconveniente en el tráfico jurídico inmobiliario, con especial intensidad cuando la utilización del propio patrimonio hereditario a adquirir era necesaria para la financiación del pago de la legítima, como sostiene CUMELLA GAMINDE, A. (3), o para el propio pago del impuesto de sucesiones, como sostiene MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, A. (4), por la imposibilidad legal en la concesión de créditos y préstamo inmobiliarios que hayan de servir de base a la emisión de títulos hipotecarios, por aplicación del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y el artículo 7 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, como afirma SERRANO DE NICOLÁS, A. (5).
El carácter abierto de la norma derogada alcanzaba a las inscripciones derivadas de sucesiones hereditarias, o de donaciones por causa de muerte, de los bienes inmuebles situados en España, con independencia de la ley civil por la que se regían -fuera de ámbito estatal o extranjera-, a excepción de la determinación de los sujetos contraexcepcionados (6).
Respecto a las relaciones entre el heredero aparente y el heredero real, se aplicaba, y también en la actualidad tras la supresión, el derecho civil puro y el plazo de treinta años de prescripción de la acción de petición de herencia, aplicable respecto de bienes inmuebles conforme al artículo 1963 del Código Civil español (7).
La descoordinación, de mayor intensidad, acontecía en las legislaciones civiles que no incluían como efecto a favor del heredero real la revocación de la transmisión de bien inmueble adquirido, onerosamente, de beneficiario sucesorio aparente. Por lo que, para estos últimos, si operaba la suspensión de efectos del derogado artículo 28 LH, ésta constituía una norma carente de utilidad y gravemente entorpecedora al tráfico (8).

“Se debería mantener la eficacia suspensiva del derogado artículo 28 LH cuando la acción ejercitada por el heredero real dirigida contra el subadquirente a título oneroso inscrito con fundamento al título sucesorio prevalente se hubiese interpuesto con anterioridad al 3 de septiembre de 2021”

Y a partir de la vigencia del Reglamento (UE) nº 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, su incompatibilidad provenía de la aplicación de su artículo 69.4 para las sucesiones transfronterizas (“art. 69.4. Cuando una persona que figure facultada en el certificado para disponer de bienes de la herencia disponga de los mismos en favor de otra persona, se considerará que esta, si actúa en virtud de la información contenida en el certificado, ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave”) (9), artículo que se creó para facilitar el buen funcionamiento del mercado interior suprimiendo los obstáculos a la libre circulación.

De la “transitoriedad” de la norma derogada
La Ley 8/2021 no ha previsto régimen de transitoriedad, por lo que hay que entender, con carácter general, completamente derogada la limitación del artículo 28 LH a partir de su entrada en vigor, resultando el asiento cancelable por simple instancia del titular registral, como viene siendo reiteradamente interpretado por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en sus resoluciones de 5, 18 y 25 de enero de 2022.
A pesar de ello, entendemos que se debería mantener la eficacia suspensiva del derogado artículo 28 LH cuando la acción ejercitada por el heredero real dirigida contra el subadquirente a título oneroso inscrito con fundamento al título sucesorio prevalente se hubiese interpuesto con anterioridad al 3 de septiembre de 2021.
La publicidad registral de la suspensión del principio de fe pública registral del derogado artículo 28 LH, vigente la suspensión, es de naturaleza mixta o dual, despliega efectos procesales viabilizando la válida y regular constitución de la relación procesal contra el titular inscrito del artículo 34 LH y produciendo efectos cautelares, posibilitando la efectividad de la resolución judicial en el ámbito registral.
Con arreglo a lo expuesto, a las demandas iniciadas con anterioridad al día 3 de septiembre de 2021 deberá serles de aplicación la suspensión de efectos del artículo 28 LH, por resultancia del principio o regla de la seguridad jurídica en un Estado de Derecho, de la aplicación de la regla pro actione, comprendiendo la causa jurídica en la substancia de la acción fijada en su ejercicio.

“La transmisión onerosa inscrita será inatacable por vía del artículo 28 LH si esta fue de fecha posterior a la supresión legal, aun cuando no se hubiese interesado previa o simultáneamente la cancelación de la limitación”

En consecuencia, la anotación preventiva de demanda interpuesta por el heredero real va a poder ser adoptada con fundamento jurídico en el derogado artículo 28 LH pendiente el proceso, aun después del día 3 de septiembre de 2021, si tanto la transmisión onerosa y la demanda judicial son de fecha anterior a la supresión normativa, por cuanto el adquirente conocía y consintió la limitación, siempre que en la fecha de la anotación se cumpla con el principio de tracto sucesivo -que el demandado sea el titular registral-. Igualmente no va a perder su vigencia la señalada medida cautelar que conste anotada tabularmente antes de la supresión normativa, ni debería estimarse su revisión, con fundamento en el cambio de hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas, que previene y regula el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La norma derogada constituye ley especial y temporal con efectos para los procesos en curso, por efecto de la “ultractividad futura” de la norma derogada.
De no ser del modo expuesto, si la supresión legal incidiera en situaciones o relaciones jurídicas aún no definitivamente agotadas nos hallaríamos ante el tipo de retroactividad impropia, solo admisible, muy limitadamente, según establece la reiterada jurisprudencia (10), por una ponderación de bienes individualizado y de contraposición al caso que se enjuicie, de la seguridad jurídica a un valor superior en el conflicto ad casum. La retroactividad de efectos de la supresión normativa no resulta de aplicación en la presente sucesión normativa a los procesos iniciados por la propia imprevisión de la Ley 8/2021, al carecer la norma de supresión de una idea-valor con suficiente vigor retroactivo.
Como corolario, la transmisión onerosa inscrita será inatacable por vía del artículo 28 LH si esta fue de fecha posterior a la supresión legal, aun cuando no se hubiese interesado previa o simultáneamente la cancelación de la limitación.

Apunte crítico de carácter prospectivo en el ámbito registral
La norma derogada ha tenido sentido en largos decenios de existencia, pero no en su formulación derogada, debido a la existencia consolidada e institucional de un Registro General de Actos de Última Voluntad.
Igualmente criticable el apriorismo de la garantía respecto al derecho y a la acción que alcanzaba la norma derogada descoordinada con la normativa civil aplicable, lo que incluso podía conducir al absurdo de establecer mecanismos disfuncionales de protección respecto a los ordenamientos civiles que no incluían la restitución de los bienes como efecto. La norma debería haber sido adaptada a la normativa civil aplicable a la sucesión.
En cualquier caso, deben rediseñarse los mecanismos de garantía ante una realidad compleja, en atención especialmente a las sucesiones internacionales (11), mientras no exista un Registro General de Actos de Última Voluntad Europeo, ni de ámbito mundial. El avance tecnológico que ha facilitado la existencia de sucesiones transfronterizas deberá facilitar igualmente la creación de un organismo institucional que dé seguridad a los títulos sucesorios, mostrándose insuficientes los actualmente existentes.
Las previsiones normativas actualmente contenidas, y sin ánimo de exhaustividad, a la toma de razón de los supuestos contemplados en el artículo 3, especialmente su apartado d), del Anexo 2 del Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, artículo 6.2 del Convenio relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos, hecho en Basilea el 16 de mayo de 1972 -solo ratificado por doce Estados a fecha 10 de mayo de 2022-, Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil y Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, se muestra igualmente insuficiente.

Adenda: sobre la posible conveniencia de reintroducir un nuevo texto del artículo 28 LH de alcance temporal limitado y de ámbito subjetivo restringido
El carácter abierto de la sociedad actual, significado por una movilidad creciente de los habitantes del planeta por todos los rincones del mismo, con estancias de las personas en países distintos del originario, no solamente temporales o turísticas sino también dilatadas en el tiempo, incluso permanentes, así como el incremento de la diversidad de descendencia de un mismo causante, fruto de varias uniones a lo largo de su vida, y la implementación de relaciones parafamiliares y convivenciales nuevas, aconsejan crear instrumentos de mayor seguridad en orden a la determinación de los herederos reales del de cuius.

“El carácter abierto de la sociedad actual y la implementación de relaciones parafamiliares y convivenciales nuevas, aconsejan crear instrumentos de mayor seguridad en orden a la determinación de los herederos reales del de cuius”

Sería razonable establecer un plazo de garantía moderado, por ejemplo seis meses, definido desde el fallecimiento del causante en herencias diferidas a personas no incluidas en los grupos de descendientes ni pareja de hecho o cónyuge ni ascendientes, durante el cual no actuara el principio de fe pública ex artículo 34 de la propia LH, a favor de tercero, plazo que se alargaría en beneficio de quien hubiera anotado, en ese mismo tiempo, una pretensión -que podría formalizarse en un documento notarial y también mediante solicitud por instancia, acompañados de los documentos justificativos y, también en el ámbito de la jurisdicción voluntaria- de herencia mínimamente fundamentada o previsible, similar a la actual anotación preventiva de derecho hereditario del artículo 46 LH respecto a herencias cuya normativa civil previera la restitución de bienes al heredero real como efecto. Todo ello, por más que en las sucesiones internacionales de prevalecer la interpretación actual del artículo 69.4 del Reglamento (UE) nº 650/2012 podría entrar en colisión la transmisión onerosa operada por beneficiario de título previo sucesorio europeo, de heredero o legatario aparente, en el interregno previo a la rectificación, modificación o anulación del certificado y de la suspensión de los efectos del certificado, de los artículos 71 a 73 del Reglamento UE.

(1) La ley utilizaba un mecanismo primario de tutela que se justificaba por una originaria implementación de un nuevo régimen legal, el introducido por la Ley Hipotecaria, previa a la vigencia del Código Civil y al Registro General de Actos de Última Voluntad, y su causa, en defensa de la certeza de los títulos sucesorios. Tras muchos decenios, el mantenimiento de su configuración legal automática, sin solicitud de interesado, determinó, consolidado el Registro General de Actos de Última Voluntad, que dicha medida preventiva, especialmente por el largo lapso temporal de suspensión, constituyera un impedimento casi siempre injustificado al tráfico inmobiliario.
(2) ROCA SASTRE, R. Mª, ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L., y BERNÀ XIRGO, J. (febrero 2008), Derecho Hipotecario, tomo II, vol. 2, p. 393.
(3) CUMELLA GAMINDE, A. (enero 2021), “Aplicación en Cataluña del artículo 28 de la Ley Hipotecaria: Justificación de una enmienda”, Confilegal.
(4) MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, A. (marzo-abril 2021), “¿Nadie va a derogar nunca el artículo 28 de la Ley Hipotecaria?”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 96.
(5) SERRANO DE NICOLÁS, A. (enero-marzo, 2021), “Artículo 28 Ley Hipotecaria, sus vicisitudes históricas y sentido actual”, Revista de Derecho Civil, vol. VIII, núm. 1, Estudios, p. 84.
(6) La extensión subjetiva en la aplicación concreta del art. 28 LH era disímil por cuanto venía fijada por la normativa civil aplicable a la sucesión. En consecuencia, en los ordenamientos civiles que no existen ni herederos forzosos ni legitimarios, no operaba la contra excepción subjetiva que disponía la norma, como resuelven las resoluciones de 4 de septiembre de 2019, de la DGRN y de 12 de junio de 2020, de la DGSJyFP, que deniegan la cancelación de las limitaciones del art. 28 LH.
(7) En Cataluña la acción es imprescriptible, en aplicación del art. 121-2 Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña.
(8) Muestra de la regulación disímil se halla, por ejemplo, en la Ley 323 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra y también en el apartado 4º del art. 64 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, Código de Sucesiones por Causa de Muerte en el Derecho Civil de Cataluña, actualmente derogado, y que mantienen la adquisición del subadquirente oneroso del heredero aparente de buena fe y reducen la acción civil a la restitución del precio obtenido y a la posible indemnización de daños y perjuicios si concurría mala fe del transmitente.
(9) Por más que exista cierta contradicción del art. 69.4 con el considerando 71, ambos del Reglamento citado. Así, el considerando 71 in fine declara: “El presente Reglamento no debe determinar si dicha adquisición de bienes por una tercera persona es efectiva o no”. A pesar de ello, prevalece mayoritariamente en la doctrina y en la jurisprudencia la tesis de la introducción de la norma civil contenida en el art. 69 Reglamento en las sucesiones internacionales. Muestra de ello la hallamos en la STJUE (Sala Sexta), de 1 de julio de 2021, en el asunto C-301/20, §§ 23, 24 y 41, ECLI:EU:C:2021:528.
(10) STC 126/1987, de 16 de julio, ECLI:ES:TC:1987:126; STS 314/2011 (Sala de lo Civil), de 4 de julio (recurso 25/2008), ECLI:ES:TS:2011:5094; STS 992/2011 (Sala de lo Civil), de 16 de enero (recurso 1413/2008), ECLI:ES:TS:2012:248 y por reciente la STS 639/2021 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 28 de septiembre (recurso 3580/2018), ECLI:ES:TS:2021:3430.
(11) Es ilustrativo que según datos del Instituto Nacional de Estadística a 1 de enero de 2022 la población española residente en el extranjero era de 2.742.605 personas y la población extranjera residente en España era de 5.512.558 personas; en otro orden, según los últimos datos publicados por el Centro de Información Estadística del Notariado del Consejo General del Notariado, en fecha 19 de abril de 2022 las compraventas de vivienda libre en España efectuadas por extranjeros representaron un 18,6% del total, de los cuales un 54,8% corresponde a residentes y el restante 45,2% a no residentes.

Palabras clave: Artículo 28 LH, Derogación, Régimen transitorio, Registro.
Keywords: Article 28 of the Mortgages Law, Repeal, Transitional rules, Register.

Resumen

La derogación del artículo 28 LH, largamente deseada, ha supuesto en el ámbito hereditario la confianza en la constancia de los títulos en el Registro General de Actos de Última Voluntad, y en su caso, de los remedios previstos en el ordenamiento jurídico ante el hecho de que no constara algún título con efectos en la sucesión. Con la supresión se retorna al régimen de la Ley Hipotecaria de 1861, en su redacción originaria, es decir, a la no limitación de efectos de la inscripción tabular.

Abstract

In the sphere of inheritances, the eagerly anticipated repeal of Article 28 of the Mortgages Law has led to faith in the record of the deeds in the General Register of Wills, and where appropriate, in the recourse provided by the legal system in the event of there being no record of any deeds affecting the inheritance. The repeal restores the original wording of the rules of the Mortgage Law of 1861, i.e. the lack of limitations on the effects of a registration in a public deed.

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