DERECHO MERCANTIL: APUNTES SOBRE SOCIEDADES Y EMPRESA

La Directiva 2019/2121 de 27 de noviembre de 2019 (en adelante la Directiva) modificó la Directiva 2017/1132 en lo referente a las modificaciones estructurales transfronterizas. Armoniza por primera vez la transformación y la escisión transfronterizas y modifica algunas reglas de la fusión transfronteriza, ya armonizada desde el año 2005. En principio, dado que nuestra Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales (en adelante LME) regulaba no solo la fusión transfronteriza sino el traslado internacional de domicilio (hoy denominada transformación transfronteriza), no parecía que fueran necesarios más que algunos cambios.

Sin embargo, el Anteproyecto de Ley de Modificaciones Estructurales ahora en el Parlamento opta, como dice la Exposición de Motivos, por “integrar todo el régimen de modificaciones estructurales, internas y transfronterizas, partiendo de la propia Directiva, cuyas soluciones para las operaciones intraeuropeas se extienden en la medida de lo posible a las operaciones internas”. Esta integración es razonable cuando los nuevos requisitos para las modificaciones estructurales transfronterizas sean menos exigentes que los existentes para las nacionales, pero no cuando sucede lo contrario.
En todo caso nos encontraremos con una Ley nueva con estructura también distinta. No se ha seguido la estructura de la Directiva, que regula de manera sucesiva cada una de las operaciones, pero tampoco se mantiene la estructura de la LME, que regulaba separadamente la transformación y la fusión interna, y hacía de esta el modelo para la escisión. Aparece ahora un primer capítulo de disposiciones comunes a todas las modificaciones estructurales y después se establecen reglas especiales para cada una de las operaciones, incluida la cesión global de activo y pasivo, a pesar de su escaso uso y su falta de regulación en la Directiva. Pero las normas especiales de la escisión se remiten en parte a las de la fusión, y las de las operaciones transfronterizas se remiten a las de las de esa operación en el ámbito interno, lo que complica su aplicación. El objetivo de este artículo es destacar los cambios más importantes en cada fase del procedimiento y advertir de algunas opciones equivocadas que quizás puedan corregirse en el trámite parlamentario.

“La integración entre operaciones internas y transfronterizas es razonable cuando los nuevos requisitos de las transfronterizas sean menos exigentes que los existentes para las nacionales, pero no cuando sucede lo contrario”

El proyecto de la operación es ya en la LME el documento básico de la operación, pues sobre él se estructura el resto de la información a preparar por las sociedades y es lo que aprueba la Junta General. Sigue siendo así, pero ahora también se exige para la transformación, la única operación que no lo requería. Su contenido varía poco, básicamente para acoger los cambios relativos a la protección de socios y acreedores que después veremos.
La novedad más importante -y perturbadora- en relación con el proyecto es que debe incluir “La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados” (art. 17.1.5 APL). Se trata de un requisito sin precedentes, pues las modificaciones estructurales nunca se habían condicionado a que las sociedades estuvieran al corriente del crédito público. Aparte de los defectos formales (1) y la falta de concreción de las administraciones tributarias a las que habrían que pedir los certificados, el problema de la norma es sustantivo: complica todas las operaciones e impide aquellas en las que intervenga cualquier sociedad que no esté al corriente de cualquier deuda tributaria o con la Seguridad Social. Resulta sorprendente que con ocasión de la trasposición de una norma dictada para ampliar las posibilidades de operaciones transfronterizas se introduzca un requisito que complica y limita las internas. Es además incoherente que se permita realizar estas operaciones a las sociedades en concurso y sin embargo se excluya a las que no estén al corriente del crédito público.
La nueva restricción no está justificada, porque estas operaciones no afectan en principio a los derechos de los acreedores de las sociedades. Por supuesto esto es así en la transformación, en la que no hay alteración patrimonial, por lo que ni siquiera se otorga derecho alguno a los acreedores. También en general para la fusión y la escisión, pues por efecto de la sucesión universal las sociedades resultantes de la operación responden de las deudas anteriores, y además en el procedimiento se reconocen derechos especiales a los acreedores. A mayor abundamiento, como el crédito público es privilegiado, no le afectará normalmente la alteración patrimonial que pueden suponer estas operaciones. Por tanto, sin que sea necesario, se impedirá realizar operaciones necesarias para mantener o mejorar su solvencia de empresas en dificultades, abocándolas a la liquidación o al concurso. Esperemos que en la tramitación este requisito se limite a las operaciones transfronterizas.

“Es una pena que no se aproveche la reforma para aclarar algunas dudas que en la actualidad plantea la LME sobre los supuestos en que no es necesario el informe de expertos y que resultan de la defectuosa redacción del art. 34 LME”

Pasemos al informe de administradores. Siguiendo la Directiva, pasa ahora a tener dos secciones: una para los socios y otra para los trabajadores. Ya no está destinado a los acreedores, y por eso las consecuencias para los mismos han de declararse en el proyecto y no aquí. Sin embargo, se amplía su contenido en relación con los socios, pues deberá referirse en su a la compensación en efectivo para los socios cuando la operación les conceda un derecho a enajenar sus acciones o participaciones (que es en lo que ahora se convierte el derecho de separación). Esta sección se puede excluir en caso de que así lo acuerden todos los socios con derecho a voto en todas las sociedades.
La sección de los trabajadores se limita a describir “las consecuencias sobre el empleo”, como hasta ahora. Se plantea una duda, porque, a diferencia de lo que sucede para las operaciones transfronterizas, para las internas no se exige que se refiera a las consecuencias para el empleo en las filiales. No obstante, el art. 5.8 solo permite prescindir de esta sección si no hay trabajadores en la sociedad ni en sus filiales, por lo que parece lógico entender el informe debe referirse a los efectos en el empleo también en las filiales. También es dudoso que se pueda prescindir de esta parte del informe en caso de fusiones de sociedades participadas o cuando exista acuerdo unánime en todas las sociedades, aunque así lo declaren los artículos que regulan estas fusiones especiales. Aunque la norma podría ser más clara, parece que no será necesario este informe en el caso de transformación.
Una novedad importada de la Directiva es la posibilidad de que durante el proceso de fusión los trabajadores expresen su “opinión” y los socios, acreedores y trabajadores manifiesten sus “observaciones”. El APL extiende esta posibilidad a las operaciones internas, lo que es discutible. La norma no especifica la forma de realizarlas ni de comunicarlas a los interesados, aunque está claro que deberán al menos ponerse a disposición de los socios en el momento de la Junta General.
El informe de expertos también experimenta alguna modificación. La más importante deriva de que el derecho de separación pasa a ser un derecho a enajenar sus acciones o participaciones por el importe ofrecido en el proyecto. Cuando exista este derecho será necesario que el experto se pronuncie sobre la razonabilidad del importe que se ofrece a los socios que deciden vender. Otra novedad del informe de expertos es que “podrá contener una valoración sobre la suficiencia de las garantías ofrecidas a los acreedores”. Estas garantías son optativas para la sociedad, y también lo es que el experto se pronuncie sobre su suficiencia, por lo que su utilización en la práctica, previsiblemente, será escasa.

“El mayor cambio en el procedimiento es la sustitución del derecho de oposición de acreedores por un simple derecho a solicitar judicialmente garantías, que se puede ejercitar en un plazo de tres meses desde la publicidad del proyecto, pero que no retrasa ni puede paralizar la operación”

Es una pena que no se aproveche la reforma para aclarar algunas dudas que en la actualidad plantea la LME sobre los supuestos en que no es necesario el informe de expertos y que resultan de la defectuosa redacción del art. 34 LME. En particular debería aclararse que la parte relativa a la suficiencia del patrimonio solo es necesaria cuando como consecuencia de la operación se crea o se aumenta el capital en una SA o SComA.
He avanzado ya que el derecho de separación se transforma en derecho de enajenación. En realidad es semejante y se concede solo, como hasta ahora, en caso de transformación o cuando con ocasión de una modificación transfronteriza cambia la nacionalidad de la sociedad. La única diferencia es que en el caso de transformación interna lo tendrán quienes hayan votado en contra, mientras que hoy se pueden separar también los ausentes y los que se hubieran abstenido. Lo que cambia es el procedimiento pues el plazo para declarar la voluntad de enajenar es de veinte días desde la publicación del proyecto (no un mes desde el acuerdo como en la LME). Además, el pago se ha de hacer en el plazo de dos meses, y tras ese pago los socios disconformes con la cantidad ofrecida en el proyecto solo pueden reclamar un complemento ante los tribunales (art. 10.4 APL) durante el plazo de dos meses.
El mayor cambio en el procedimiento es la sustitución del derecho de oposición de acreedores por un simple derecho a solicitar judicialmente garantías, que se puede ejercitar en un plazo de tres meses desde la publicidad del proyecto, pero que no retrasa ni puede paralizar la operación. Esto supone abreviar las fusiones y escisiones en un mes, pues tras la publicación del acuerdo se podría directamente otorgar la escritura e inscribir. La Ley establece un confuso procedimiento previo a la reclamación judicial de garantías, con intervención del Registrador Mercantil, cuya utilidad no alcanzo a adivinar.
En todo caso, aunque este derecho está recogido entre las normas generales, no se aplica a las transformaciones internas.
En teoría para proteger a los acreedores se introduce la posibilidad de que los administradores hagan una declaración sobre el hecho de que la operación no perjudica a la solvencia de la sociedad, pero al darle el APL carácter voluntario y no ofrecer ventajas reales a la sociedad, lo previsible es que nunca se haga.
Mucho más interés tiene otra novedad que establece la Directiva para la protección de los acreedores. Consiste en que durante los dos años posteriores a que la transformación transfronteriza haya surtido efecto, los acreedores podrán continuar demandando a la sociedad ante los órganos judiciales competentes en el Estado de origen. Aunque es cierto que la directiva solo impone esta “perpetuatio iurisdictionis” para esta operación, lo lógico sería extender este efecto a los acreedores de las sociedades que se extinguen como consecuencia de una fusión o escisión transfronteriza, y que por tanto ven cambiar la nacionalidad de su acreedor. Lo contrario es facilitar la elusión de esta norma a través de una fusión transfronteriza con una filial creada al efecto.

“Una cuestión que había dado lugar a mucha discusión y que se modifica es el régimen de la nulidad de las modificaciones estructurales. Adoptando para todas el sistema previsto para las operaciones transfronterizas en la Directiva, el APL dice que 'No podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita’”

Una cuestión que había dado lugar a mucha discusión y que se modifica es el régimen de la nulidad de las modificaciones estructurales. Adoptando para todas el sistema previsto para las operaciones transfronterizas en la Directiva, el APL dice que “No podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita.”
En materia de operaciones transfronterizas, la gran novedad es que al control sobre la regularidad del procedimiento en el país de origen que realizaba una autoridad nacional, se añade un juicio sobre el posible carácter abusivo o fraudulento de la operación. En un artículo anterior (2) ya critiqué esta opción del legislador comunitario. La razón es que, aunque la preocupación de los Estados por la utilización abusiva de estas modificaciones estructurales transfronterizas no es infundada, el control “ex ante” previsto crea costes e incertidumbre sin ser eficaz.
En todo caso no había más remedio que adaptar la directiva y así lo hace el art. 95 APL dice que “Excepcionalmente, el plazo inicial de tres meses se ampliará por un máximo de tres meses más si a resultas de la documentación e información presentadas el Registrador Mercantil tuviera sospechas fundadas de que la operación sometida se realiza con fines abusivos o fraudulentos, que tengan por objeto o produzcan el efecto de eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o sirva a fines delictivos.” La norma tiene la virtud de subrayar el carácter excepcional de este control, lo que refuerza más adelante cuando dice que el registrador sólo se negará a emitir el certificado en el caso de que el carácter abusivo o fraudulente “resultara de manera clara”. Por tanto, se parte de que el registrador solo en caso excepcional de sospecha de abuso entrará en el examen del mismo. El problema es que no queda claro en que se pueden basar esas “sospechas”, lo que da un margen excesivo al criterio personal del registrador y al mismo tiempo aumenta su responsabilidad. Quizás se podría establecer una presunción de no abusividad en el caso de que no se hubieran recibido observaciones de acreedores públicos ni notificaciones de otras autoridades. En el caso de que el registrador tenga sospechas, se le permite recabar información de la sociedad y de organismos públicos y también solicitar un experto independiente.
El APL acierta yendo más allá de la directiva, que solo regula las escisiones transfronterizas a favor de sociedades nuevas, y permitiendo aquellas en las que las beneficiarias ya existen. También regula las operaciones transfronterizas extracomunitarias siguiendo un procedimiento básicamente idéntico pero con algunas adaptaciones.

(1) Un estudio más detallado de esta cuestión: Álvarez, S., “Un elefante en la Ley de Modificaciones Estructurales”. Blog Hay Derecho. 11 de mayo 2023.
(2) "La Directiva sobre operaciones transfronterizas: la paradoja de una ampliación restrictiva". EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. Nº. 86, 2019, págs. 48-51

Palabras clave: Modificaciones estructurales transfronterizas, Fusión, Escisión, Transformación, Directiva.
Keywords: Cross-border structural modifications, Merger, Spin-off, Transformation, Directive.