JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NOTARIAL

Transcurrida una década desde la entrada en vigor de los expedientes notariales de Jurisdicción Voluntaria (JV), la aprobación notarial de la partición realizada por el contador-partidor dativo sigue siendo una de las cuestiones que mayores dudas suscita.

El problema es que mientras el notario debe autorizar la escritura de partición otorgada por el contador-partidor testamentario, el artículo 1057.2 CC dice que el notario aprobará la confeccionada por el dativo, lo que parece implicar que deberá desplegar un control superior al que realiza cuando autoriza la escritura de partición consentida por un contador-partidor testamentario, hasta el punto que Ignacio Gomá defiende que la aprobación por el notario debe comprender algo más que el control de legalidad, que ya se hace en la autorización de un documento: se supone que hay una valoración de la justicia, de la equidad o equilibrio de la partición que se le presenta para ser aprobada.
Si consideramos que esa valoración de equidad conlleva que el notario debe descender a enjuiciar el detalle de la partición elaborada por el contador-partidor dativo, nos encontramos con dos inconvenientes: de un lado, se puede producir la paradoja de que el notario deba desarrollar un control más minucioso y, por tanto, superior, que el que se requería por la jurisprudencia al juez cuando -antes de la reforma por la LJV- era la autoridad competente para aprobar la partición; y del otro, nos estaríamos apartando de la escasa jurisprudencia que expresamente se refiere al expediente notarial de aprobación de la partición, que concluye que el control del notario tiene “carácter limitado” (SAP Valencia 5 de abril de 2022) (1).
Lo cierto es que como nos recuerda Jiménez Gallego, si comparamos lo que debe comprobar un notario cuando autoriza una escritura de partición elaborada por un contador-partidor testamentario, y lo que controla cuando aprueba una partición realizada por un contador-partidor dativo, la verdad es que todo lo que controla en la primera lo controla en la segunda, salvo en aquellos casos que considere conveniente exigir una tasación del inventario realizada por un tercero distinto del comisario.
Por tanto, si el control a desarrollar en un caso y en otro no es muy distinto, el matiz diferenciador entre aprobar una partición en lugar de autorizarla se debe encontrar no en el control (que cualitativamente no es muy distinto) sino en los efectos.

“La diferencia entre autorizar una partición y aprobarla, más que en el contenido del control hay que buscarla en los efectos”

Por tanto, si comparamos los efectos de la intervención del notario cuando autoriza la partición elaborada por el contador-partidor testamentario, y cuando aprueba la partición elaborada por el contador-partidor dativo, nos encontramos que en el primer caso la intervención notarial convierte un cuaderno particional con valor de documento privado, en una escritura de partición con todos los efectos propios de la escritura pública (presunción de capacidad, carácter ejecutivo, control de legalidad, prueba plena y tradición instrumental), pero en el caso de la aprobación de la partición se va más allá, la intervención notarial convierte lo que no era una partición en una auténtica partición (2) con todos sus efectos, entre ellos que se pone fin al estado de indivisión y a la comunidad hereditaria, y atribuye a cada heredero -esté o no de acuerdo- la propiedad exclusiva de los bienes o derechos adjudicados (art. 1068 CC).
Visto el problema desde el punto de vista de los efectos se puede entender mejor que, como dice Ignacio Gomá, cuando el notario aprueba la partición ejerce “funciones sustantivas que difícilmente encajan en la función notarial tradicional” y, en suma, funciones “relacionadas con la equidad y la justicia de un trabajo realizado por otros en el que sin duda el elemento predominante es el público”.
Retomando el problema del control que el notario debe desplegar a la hora de aprobar la partición, la jurisprudencia, en un primer momento (3), consideró que “el Juez, con libertad de criterio, podrá o no autorizar la misma”, pero, posteriormente (4), limitó el control judicial de la partición; y así, resaltaba que, “el Auto del Juez que decide sobre la aprobación de las operaciones particionales sólo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es, la no extralimitación en el ejercicio de su función” (5).
De manera que, siguiendo esta jurisprudencia, concluimos que el notario a la hora de aprobar el cuaderno particional preparado por el contador-partidor dativo debe comprobar:
1º La concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento: es decir, que se ha solicitado por herederos o legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario, la competencia del notario que lo nombró, y que el designado como contador-partidor lo ha sido por el Colegio Notarial correspondiente, y que ha aceptado su cargo ante el notario.
2º La regularidad del procedimiento: en esencia supone constatar que se realizó la citación a los partícipes de la comunidad hereditaria que no promovieron el expediente informándoles de su inicio. Al respecto hay que tener en cuenta que el artículo 1057.2 CC obliga a citar a herederos y legatarios “si su domicilio fuera conocido”, por lo que, si no lo es, en principio no sería necesario notificarles, aunque puede ser recomendable citarles a través del tablón de anuncios del ayuntamiento y el BOE, tal y como, por analogía, resulta de la declaración de herederos ab intestato.

“Para la jurisprudencia el notario debe aprobar la partición salvo defectos del procedimiento o irregularidades groseras o manifiestas”

Respecto a las posibles notificaciones posteriores, hay que destacar que ni la LJV ni el CC, exige más notificaciones que la primera citación, sin perjuicio que el notario ha podido efectuar alguna más.
También hay que comprobar que si alguno de los llamados estaba sujeto a patria potestad o tutela, el dativo efectuó el inventario con citación de sus representantes legales (art. 1057.3 CC).
3º El mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades (6): es decir, que se ha limitado a contar y partir y, por ende, a inventariar, tasar, liquidar, dividir y adjudicar, y así, por ejemplo, no puede el comisario dativo por sí solo liquidar la sociedad de gananciales (salvo que sea el contador-partidor de la herencia de ambos cónyuges).
4º Que, finalmente, las operaciones efectuadas se mantienen dentro de las reglas que gobiernan la partición hereditaria (7), a tenor de la concreta composición del caudal relicto, así como si los lotes de cada coheredero respetan las disposiciones testamentarias (8).
Sin duda es aquí donde mayores problemas nos vamos a encontrar ¿debe el notario sin más a dar por bueno la partición realizada por el contador-partidor dativo? ¿O debe entrar en un examen de su contenido? Y de ser así ¿qué profundidad debe tener el mismo? ¿Debe descender hasta el detalle y rechazar la aprobación de la partición cuando el contador-partidor dativo haya optado por una decisión que no comparta el notario, aunque jurídicamente sea admisible?
A mi juicio, a la vista de la jurisprudencia sobre la materia hay que tener en cuenta varias premisas:
1ª Corresponde al contador-partidor, y no al notario, elaborar la partición, por lo que el control, como dice la SAP Valencia de 5 de abril de 2022, es más bien negativo.
2ª El que algún heredero o legatario se oponga a la aprobación, aunque su oposición esté motivada y sea razonable, no impide sin más que el notario apruebe la partición, puesto que únicamente el notario deberá negarse a aprobar la partición cuando la oposición ponga de manifiesto la existencia de “irregularidades groseras o manifiestas”, y sin que “pueda entrar en complejidades ni en oposiciones de resultado oscuro o poco claro” (9).
Así, llevado el debate a la práctica nos encontramos:
Respecto a la formación del inventario, es frecuente que aquellos que se oponen a la partición aleguen que el contador-partidor dativo omitió algún bien o derecho.
Pues bien, la jurisprudencia (10) nos recalca que no corresponde al juez (actualmente al notario) controlar las cuestiones sobre inclusión de bienes, medición y calificación.
De manera que el inventario lo debe elaborar el contador-partidor dativo partiendo de los datos que le proporcionan los herederos, ya que la carga de investigar los bienes del causante corresponde a los herederos (11), sin que el notario deba meterse -salvo irregularidades manifiestas o groseras- a controlarlo. En el fondo, es lo mismo que sucede cuando se trata de una partición elaborada por un contador-partidor testamentario.

“En la mayoría de los casos será necesario que la partición se acompañe de una tasación”

En cuanto a la tasación del inventario, el problema de la valoración nunca se dará cuando todos los bienes se adjudiquen a todos los herederos en proporción a sus cuotas, porque el mayor o menor valor de lo adjudicado no les afectará.
En cambio, en los demás casos, la valoración correcta del caudal relicto es muy importante, puesto que si un bien es valorado indebidamente a la baja o al alza, el adjudicatario del mismo habrá recibido más o menos de los que en realidad le correspondía.
Una primera opción sería que el notario se limitase a comprobar que los valores son evidente y manifiestamente desproporcionados (12). Sin embargo, que el notario conozca esta circunstancia es muy difícil, por lo que lo prudente es que el notario exija que el contador-partidor dativo parta de valoraciones realizadas por terceros expertos, sean tasadores oficiales, o peritos o expertos independientes.
Puede generar dudas el que el comisario dativo, tratándose de inmuebles, se ajuste a valores mínimos de referencia, puesto que, en ocasiones, están alejados del valor real de mercado; aunque es cierto que no deja de ser un criterio objetivo y elaborado por un organismo oficial que no tienen nada que ver con ninguno de los interesados en la partición. De todas formas, lo que creo que no es posible, es que para unos inmuebles se parta de valores de referencia y para otros del de tasación.
Respecto a la fase de liquidación, corresponde al contador-partidor dativo el cálculo de las legítimas. Con relación a este cálculo, plantea problemas en la práctica el que se suele alegar por algún heredero que existen donaciones que no ha tenido en cuenta el contador-partidor dativo, y que se deberían haber considerado para calcular la legítima, y en su caso para que proceda la colación. Así, se suele aducir que hubo salidas de efectivo en las cuentas corrientes del causante, o trasferencias desde las mismas a alguno de sus herederos, que en realidad eran donaciones. Corresponde apreciarlo al contador partidor dativo, según los indicios que se le presenten, si bien deberá partir de la base de que la donación no se presume (13) por lo que hay que probarla (art. 1289 CC), y el que exista una movimiento bancario no prueba por sí solo la existencia de una donación, ya que puede obedecer a otras causas, como regalos de costumbre no computables, devolución de préstamos o rembolso de deudas o gastos que, siendo del causante, fueron abonados por el presunto donatario, etc.
Respecto a la institución de la colación corresponde al dativo aplicarla y el notario no debe denegar la aprobación de la partición, porque jurídicamente no esté de acuerdo con algún extremo de su aplicación, siempre que la actuación del contador-partidor dativo sea jurídicamente defendible. Sí, en cambio, denegará la aprobación, cuando manifiestamente se haya aplicado mal.
En cuanto a la fase de la división y adjudicación: incumbe al contador-partidor dativo el dividir y adjudicar; y el notario únicamente debe controlar que las operaciones efectuadas se “mantienen dentro de las reglas que gobiernan la partición hereditaria” (14).
De manera que el notario debe constatar que no se pretende partir la herencia de un causante adjudicando bienes de otro. Es decir, en el caso de que se partan las herencias de un matrimonio -y se acumulen los expedientes- no será posible que el contador-partidor dativo considere que la suma de ambos patrimonios es una masa hereditaria única, de manera que satisfaga a cada heredero su cuota en una y otra herencia con bienes que no correspondan a su causante.
No debe el notario entrar en valorar los distintos lotes de cada heredero, en el sentido de por qué se adjudica a un heredero determinados bienes y no otros. Es verdad que el artículo 1061 CC impone que a cada heredero se adjudiquen bienes de la misma naturaleza, especie o calidad; pero, tal y como ha resulto la jurisprudencia, es una regla que debe interpretarse flexiblemente, puesto que la propia composición del patrimonio, en la mayor parte de los casos impide la aplicación rigurosa de esta regla.

“El notario no puede ser civilmente responsable si el criterio que adoptó al aprobar la partición fuese jurídicamente defendible, aunque luego fuera judicialmente revocado”

Por otro lado, el notario no debe denegar la aprobación cuando el contador-partidor dativo adjudica bienes en proindiviso ordinario. Es cierto que la jurisprudencia anima a evitar este tipo de adjudicaciones puesto que son semillero de pleitos, pero no es menos que es una forma de adjudicar posible y que, en ocasiones, el contador-partidor no tiene más remedio que acudir a ella. Además, no es inútil puesto que la adjudicación de esta forma implica que cada heredero pasa de ser titular de una cuota en abstracto sobre el patrimonio hereditario, a ser propietario en pleno dominio de una porción indivisa o cuota en copropiedad romana sobre cada bien, y luego se puede lograr el reparto definitivo a través de la división judicial de la cosa común, con lo que a través del expediente de contador-partidor dativo se habrán ahorrado gastos y años de pleitos.
También puede el contador-partidor dativo adjudicar algún bien que no fuera divisible a varios herederos y no a todos ellos. Para ello, una formula interesante sería que el bien en cuestión se ofrezca por el dativo a los llamados que están dispuestos a mantener en copropiedad el bien, y aquellos que opten por esta posibilidad serán finalmente los adjudicatarios.
También para decidir los adjudicatarios el contador-partidor dativo puede acudir a sortear los lotes.
No obstante, es muy importante tener en cuenta que el notario no puede, sin más, denegar la aprobación porque el contador-partidor dativo no haya realizado el sorteo, o porque no se justifique el criterio que ha inspirado la adjudicación de un lote concreto a uno u otro heredero (por ejemplo evitar el proindiviso con el díscolo, adjudicar bien que ha poseído, más próximo, de la misma localidad, etc.), sin perjuicio de que puede ser aconsejable que en el cuaderno particional se haga constar.
Respecto a la posible aplicación del artículo 1062 CC, en teoría al mismo puede acudir el contador-partidor dativo, de forma que adjudique algún bien inmueble (por desmerecer mucho por su división) a uno de los herederos con el encargo de que este compense en metálico a los demás, pero luego su aplicación práctica tiene la dificultad que la jurisprudencia exige que el metálico con el que se compense a los demás forme parte del patrimonio hereditario. Además, si se pretende que se abone con peculio propio del adjudicatario, si quien lo recibe es legitimario estará percibiendo su legítima con bienes que no forman parte de la herencia, para lo que es imprescindible su consentimiento o acudir al expediente del pago en metálico de la legítima de los artículos 841 y ss. CC.
Finalmente hay que analizar brevemente algunas cuestiones relacionadas con la aprobación notarial, aunque no son relativas al control que el mismo debe desplegar.
Así, aprobada por el notario la partición, esta debe surtir todos sus efectos, aunque es susceptible de ser impugnada por: “no ajustarse a lo manifestado por el testador en su testamento; incumplir alguno de los requisitos de la partición del contador-partidor dativo o de la tramitación del expediente; valorar mal los bienes, cuando la discrepancia sea superior a una cuarta parte del valor los bienes adjudicados (rescisión por lesión del art. 1074 CC), o, siendo incluso inferior, haya perjudicado la legítima; incapacidad, inhabilidad del contador-partidor o ejecución de la partición realizada fuera de plazo; causas todas ellas que quedan sanadas si todos los interesados consienten la partición, la confirman o renuncian a la acción de impugnación. La simple omisión de alguno o algunos objetos de la herencia solo da lugar a que la partición se complete o adicione con los objetos omitidos” (SAP Valencia 5 de abril 2022).
Si triunfa la impugnación, la STS 30 de marzo de 2004 ha afirmado que para pedir responsabilidad civil al contador-partidor dativo es necesario que los herederos hayan agotado las acciones de rescisión y nulidad de las operaciones particionales, o las de modificación o adición o complemento.

“La jurisprudencia ha concluido que el registrador no puede controlar el fondo de la aprobación extendida por el notario, ya que lo contrario implicaría añadir a la partición elaborada por el contador-partidor dativo, una aprobación adicional no exigida legalmente”

¿Y qué ocurre con la responsabilidad del notario que aprobó la partición defectuosa? A mi juicio, solo tendrá responsabilidad si no cumplió con los deberes que le impone el artículo 1057.2 CC (por ejemplo, no realizó las citaciones) pero no en cambio porque un juez considere que el criterio que siguió al aprobar la partición no era correcto siempre que fuera jurídicamente defendible, puesto que es el criterio que se aplicaba cuando el expediente era judicial y el que resulta, además, con relación a las autorizaciones de las escrituras públicas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (15).
Finalmente, respecto al posible control por el registrador de la propiedad de la partición del dativo aprobada por el notario, la Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021 consideró que podía negarse a inscribir un inmueble adjudicado en la partición por el argumento de que al Registro solo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir, los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (art. 18 LH).
Sin embargo, esta resolución ha sido revocada, y corregido el criterio de la Dirección General, en virtud de sentencia firme de la AP Córdoba, Sección 1ª, de 28 noviembre 2023 que se apoya en la aplicación del artículo 22 in fine LJV, y en el argumento de que lo “no cabe hacer es que para la inscripción de la partición se añada su aprobación (no conferida legalmente) a la que ya ha realizado el notario mediante la revisión de los presupuestos que han de concurrir para esa partición sea aprobada”.

(1) Precisamente ese carácter limitado es el que, según la SAP de Valencia de 5 abril de 2022, explica que la aprobación notarial “no purifica los vicios o defectos que puedan concurrir en la operación divisoria, ni consume, ni impide las acciones de impugnación, de nulidad, de rescisión de complemento que el coheredero agraviado pueda ejercitar”.
(2) Por eso creo que no tiene razón la SAP de Valencia de 5 de abril de 2022 cuando nos dice que “la partición hecha por el contador regularmente nombrado es válida ex nunc, desde que se realiza, pues no es un proyecto de partición lo que se presenta sino una partición consumada”.
(3) Auto SAP La Coruña Sección 1ª, de 24 de mayo de 1996.
(4) Los Autos de AP de Ciudad Real de 31 de enero de 1994, de la AP de La Coruña de 30 de marzo de 2000, AP de Valencia de 16 de enero de 2003, AP de Valladolid de 17 de noviembre de 2003 AP de León de 17 de febrero de 2005, AP de Vizcaya de 17 de febrero 2011.
(5) SAP de Pontevedra de 1 de abril de 2014.
(6) SAP de Pontevedra de 1 de abril de 2014, y expresamente referida al expediente notarial, y la de Valencia de 5 de octubre de 2022.
(7) SAP de Asturias 14 febrero 2025, relativa al expediente notarial.
(8) SAP de Valencia 5 abril 2022, de nuevo, sobre un expediente notarial.
(9) Ambos extractos extraídos de Auto AP de La Coruña de 30 de marzo de 2000.
(10) Auto AP de La Coruña de 30 de marzo de 2000.
(11) Auto AP Granada, Sección 3ª, de 11 de noviembre de 2011, referido al inventario realizado por un contador designado judicialmente en el marco de una división judicial de herencia, pero es un criterio perfectamente aplicable a nuestro caso.
(12) Como en el caso Auto AP de La Coruña de 30 de marzo de 2000 (AC 2000, 1084).
(13) En esta línea La STS 7 enero 2025 concluye que el que el causante satisfaga una deuda de uno de sus hijos no implica la existencia de una donación, ya que “el ánimo liberal no se presume, y los padres que pagan deudas de los hijos podrían reclamar al hijo lo pagado (conforme a los arts. 1158 y 1159 CC)”.
(14) SAP Asturias, Sección 1ª, de 14 Feb. 2025, que es especialmente interesante puesto que se refiere a un expediente, no judicial, sino notarial de aprobación de la partición por contador-partidor dativo.
(15) STS 15 de noviembre 2022 que rechaza la responsabilidad civil del notario “al no poder calificarse como culposa la actuación del notario autorizante al tratarse de un problema de interpretación jurídica” y la SAP de Madrid de 25 de octubre de 2005, que declara que “para que concurra negligencia (…) no basta tampoco ni resulta suficiente una interpretación discutible de un precepto legal o reglamentario, sino que se requiere carezca todo apoyo en norma legal alguna”.

Palabras clave: Contador-partidor dativo, Aprobación notarial de la partición, Jurisdicción voluntaria.
Keywords: Court-appointed partitioner, Notarial approval of partition, Voluntary jurisdiction.