JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NOTARIAL

La Ley de 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria (en lo sucesivo LJV) atribuyó a los notarios, entre otras, la competencia para autorizar escrituras de separación y divorcio (1) de mutuo acuerdo en matrimonios sin hijos menores o con la capacidad judicialmente modificada.

Siguiendo la solución patrocinada por la LJV para la mayoría de los expedientes de jurisdicción voluntaria se optó por la alternatividad, de tal forma que los cónyuges pueden elegir entre acudir al notario o al letrado de la Administración de Justicia (en lo sucesivo LAJ).
Desde entonces la regulación ha permanecido inalterada con la única salvedad de la necesaria adaptación al nuevo régimen de discapacidad instaurado por la Ley 8/2021, que más adelante comentaré.
Han pasado diez años desde la admisión del divorcio ante notario y el tiempo transcurrido nos permite hacer un análisis de los problemas planteados por la regulación y una evaluación sobre sus ventajas e inconvenientes.
Comenzando con esta última cuestión, el divorcio ante notario ofrece la ventaja de su mayor agilidad que en este caso no supone sólo un ahorro de tiempo, sino que incrementa las posibilidades de una solución concordada porque todos sabemos que en situaciones de crisis matrimonial la dilatación del procedimiento provoca, en ocasiones, que lo que empezó de mutuo acuerdo termine de forma contenciosa. Para ilustrar este beneficio cabe señalar que la duración media del divorcio tramitado ante los LAJ oscila entre tres y seis meses, mientras que el plazo de otorgamiento de una escritura no suele superar los siete días.
Otra ventaja del divorcio notarial deriva de los beneficios que ofrece el asesoramiento notarial que permitirá orientar a los otorgantes hacia una mejor solución de los problemas fiscales, registrales o de otra naturaleza que pueden acompañar al divorcio o, más específicamente, al convenio regulador. Precisamente el hecho de que en el convenio regulador muchas veces se incluyan pactos que exceden de su contenido típico constituye otra de las ventajas del divorcio notarial ya que su formalización en escritura permite que estos pactos se beneficien de los efectos de la documentación pública, por ejemplo, a efectos de servir de título inscribible en el Registro de la Propiedad. En este sentido, cabe recordar la doctrina reiterada de la Dirección General que deniega la inscripción de los convenios reguladores aprobados en sede judicial que contienen pactos que van más allá de la mera liquidación del régimen matrimonial.

“El divorcio ante notario ofrece la ventaja de su mayor agilidad, que no supone sólo un ahorro de tiempo, sino que incrementa las posibilidades de una solución concordada”

En cuanto a los recelos que suscitaba el divorcio notarial cuando se debatía la reforma se centraban en dos aspectos: la posible precipitación en la toma de decisiones y su mayor coste. Con respecto a la mayor onerosidad del divorcio notarial cabe señalar que más bien la realidad es la contraria, porque los modestos aranceles notariales quedan compensados con el ahorro que supone la ausencia de postulación procesal. En cuando a los posibles vicios del consentimiento, precisamente la función notarial se caracteriza por procurar que la voluntad expresada sea consciente y libre; lo cierto es que no se encuentran en nuestra jurisprudencia ejemplos de anulación de divorcios notariales por esta causa.
Efectuado el análisis comparativo entre una y otra opción, llama la atención que tras unos primeros años en los que los divorcios ante notario iban en aumento se ha producido una estabilización y, en la actualidad, los LAJ conocen de casi el doble de divorcios que los notarios oscilando entre 11000 y 12500 el número de escrituras. Con estas cifras cabe concluir que una de las finalidades de la reforma (descongestionar los Tribunales de Justicia) no se ha cumplido en llamativo contraste con otras figuras (como los expedientes matrimoniales) donde el trasvase a la instancia notarial se ha producido en aluvión.
Las razones de este relativo fracaso hay que buscarlas en un defectuoso conocimiento de las ventajas del divorcio ante notario entre los abogados que son normalmente quienes derivan hacia uno u otra instancia la tramitación del expediente. Especialmente se muestra una mayor reticencia a acudir al ámbito notarial entre los abogados especialistas en Derecho de familia que, probablemente más familiarizados con las instancias judiciales, prefieren centralizar en ellas todos sus asuntos (contenciosos o no, con hijos menores o no).
Este olvido de la competencia notarial está facilitado, a mi juicio, por las deficiencias de la regulación. En el momento de dictarse la ley, los primeros comentaristas se esforzaron en solucionar los problemas que parecían más urgentes: la posibilidad de otorgamiento por poderes, la aclaración de los criterios de competencia territorial y funcional o las dudas de Derecho Internacional Privado en los matrimonios con elemento de extranjería.
Todas estas cuestiones se han ido resolviendo de forma razonable durante estos diez años y, en particular, la Dirección General ha dado respuesta a la problemática de los poderes aceptando la figura del nuncio en los casos en que esté justificada (Resolución 26 de enero de 2021) y ha resuelto de forma bastante completa los problemas que se plantean en los divorcios de matrimonios entre extranjeros (Resolución 7 de junio de 2016).
Por el contrario, las conclusiones no son tan positivas en lo que se refiere al análisis de otros aspectos de la regulación en los que las dudas que se pusieron de manifiesto en un principio no han encontrado respuesta satisfactoria.
A mi juicio la causa de que estas problemáticas no tengan fácil solución se encuentra en una cierta confusión sobre el fundamento de la atribución competencial a los notarios que ha repercutido en la regulación.

¿Desjudicialización o contractualización?
No es necesario glosar aquí la evolución que ha sufrido el Derecho de familia: desde los tiempos en que CICU lo encuadraba como tertium genus entre Derecho Privado y Derecho Público al regular unas relaciones en las que prima el interés familiar sobre el individual de sus miembros y, por tanto, con unas normas marcadamente imperativas, al momento actual en el que no hay duda de su inserción dentro de las instituciones de Derecho Privado y el reconocimiento de un amplio ámbito a la autonomía de la voluntad.
Dentro de esta evolución probablemente el matrimonio sea la figura que más se ha visto afectada. Así se ha pasado de un matrimonio-institución a un matrimonio-contrato; de una regulación imperativa a una regulación con más amplios márgenes de autorregulación. En sede de divorcio, la evolución ha transitado de la prohibición a la admisión, primero de un divorcio culpable que después se convirtió en un divorcio con causa (normalmente el cese prolongado de la convivencia conyugal), hasta la situación actual de divorcio por la mera voluntad de las cónyuges o de uno solo de ellos, con el único requisito temporal de un plazo mínimo de tres meses de duración del matrimonio.
Es evidente que la posibilidad de divorcio ante notario se enmarca en el proceso de desinstitucionalización y contractualización del matrimonio y en la ausencia de requisitos objetivos del divorcio, de acuerdo con el sistema que diseñó la Ley 15/2005, de 8 de julio. Desde esta perspectiva el divorcio de mutuo acuerdo ante notario sería un ejemplo más de negocio jurídico formal.
Sin embargo, como su instauración se produjo con ocasión de la promulgación de la LJV, también podría considerarse que estamos ante otro caso de expediente de jurisdicción voluntaria desjudicializado en el que una Autoridad, en este caso el notario, declara un determinado efecto jurídico cuando aprecia la concurrencia de los requisitos legales tras la tramitación de un procedimiento en el que se acreditan determinados hechos.
A mi juicio la LJV no resuelve adecuadamente esta dicotomía y no se inclina a favor de una u otra opción, manteniendo una cierta indefinición que genera incoherencias de la regulación. Sin ánimo exhaustivo me centraré en las que considero más importantes.

“La posibilidad de divorcio ante notario se enmarca en el proceso de desinstitucionalización y contractualización del matrimonio”

La alternatividad y las diferencias injustificadas en el régimen del divorcio no judicial
La alternatividad fue la solución que permitió desatascar la LJV cuya aprobación había fracasado en varias ocasiones por las acusaciones de privatización del servicio público de Justicia. No procede entrar en este artículo en el análisis sobre la veracidad de estas críticas y cabe admitir que en los auténticos expedientes de jurisdicción voluntaria esta solución merece un juicio positivo, en la medida en que resolvió el problema.
La cuestión es que esta solución se extendió al divorcio que no es, al menos con claridad, un expediente de jurisdicción voluntaria. Además, la alternatividad vino aquí acompañada de unas diferencias en el régimen que van más allá de las que serían lógica consecuencia de la elección entre una u otra instancia.
Así, cuando el divorcio se tramita ante el LAJ el procedimiento viene regulado en el artículo 777 LEC y es sustancialmente idéntico al del divorcio con hijos menores o discapacitados de competencia judicial. Hay una solicitud, una citación para la comparecencia separada de los cónyuges y un decreto aprobando el divorcio y el convenio regulador. La regulación se aproxima claramente a la de cualquier proceso jurisdiccional y la única diferencia con el divorcio judicial es la intervención del Ministerio Fiscal y la posible sustitución de la voluntad de las partes por la decisión judicial. Aquí si el LAJ considera que no procede la aprobación del Convenio lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento y los cónyuges solo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. Pese a ello parece existir una tendencia de aprobación parcial de los convenios ajena al régimen legal (como ponen de manifiesto los casos recogidos en las Resoluciones de 26 de febrero de 2025 y 21 de marzo de 2025).
En cambio, en el divorcio ante notario pese a que el artículo 54 de la Ley del Notariado hace referencia a la solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública, realmente es difícil hablar de un procedimiento porque de la solicitud y tramitación no suele haber rastro documental y, en definitiva, la forma en que se están formalizando los divorcios notariales no se aparta de la del resto de negocios jurídicos documentados en escritura.
Además de esta dispersión normativa, la falta de desarrollo reglamentario ha impedido que se produzca una coordinación entre las distintas instancias y en la práctica no existe ningún instrumento de coordinación de los LAJ con los notarios ni de estos entre sí, para evitar que un mismo divorcio pueda tramitarse simultánea o sucesivamente ante distintos notarios y/o LAJ. Con ello, la elección entre una u otra instancia puede estar basada en criterios de oportunidad normativa distintos de las diferencias en materia de coste o agilidad inherentes a ambas instancias.

La asistencia letrada preceptiva y la competencia territorial
Curiosamente la divergencia normativa no ha evitado que se trasladen a la regulación del divorcio ante notario determinados requisitos de indudable eco procedimental que carecen de sentido en lo que, como hemos visto, se parece más al otorgamiento de un negocio formal en documento público.
Me estoy refiriendo al establecimiento de unos criterios de competencia territorial que son más rigurosos que los generales establecidos para los expedientes de jurisdicción voluntaria y que no tienen más justificación que el mimetismo respecto de la ley procesal (como también ocurre con la comparecencia de los hijos mayores de edad).
El mismo deseo de emulación unido a la defensa de intereses corporativos está en la base de la exigencia de una asistencia letrada preceptiva. Desde el momento en que, tras la reforma de 2005, la asistencia letrada puede ser común para ambos cónyuges, no se relaciona con el derecho de defensa sino con una necesidad de asesoramiento que concurriendo el notarial deviene superfluo. Está claro que cuando los cónyuges necesitan de una negociación previa para llegar al acuerdo es imprescindible la defensa de sus intereses por un letrado que no puede sustituir el asesoramiento neutral del notario. Así ocurre en todos los ámbitos de intervención notarial en los que se superponen los casos en que las partes vienen solas o asistidas de letrado para formalizar sus negocios. En cambio, si las partes por sí mismas han llegado a un acuerdo no conflictivo sobre las consecuencias de su divorcio, lo que es frecuente en matrimonios de escasa duración en los que no se han llegado a generar apreciables vínculos patrimoniales, imponer la intervención letrada es añadir un coste sin beneficio apreciable.

“La realidad es que los modestos aranceles notariales quedan compensados con el ahorro que supone la ausencia de postulación procesal”

La aprobación del convenio regulador
La posibilidad de que el convenio regulador acordado por los cónyuges pueda ser objeto de no aprobación por causas distintas de la defensa del interés de los hijos menores o afectados por una discapacidad ha sido objeto de crítica doctrinal desde hace tiempo y la aplicación práctica de esta facultad denegatoria ha sido, hasta donde alcanza mi conocimiento, prácticamente nula. La legislación catalana con buen criterio ha eliminado este supuesto control de equidad y en el artículo 233-3 de su Código Civil dispone que los pactos adoptados en convenio regulador deben ser aprobados por la autoridad judicial, salvo los puntos que no sean conformes con el interés de los hijos menores.
Por el contrario, las Leyes de 2005 y 2015 han mantenido inalterada la dicción del artículo 90 generando una ardua polémica doctrinal sobre el alcance de este control extrajudicial encomendado a notarios y LAJ.
De nuevo nos encontramos con una reminiscencia del pasado que, conviene decir con toda claridad, es opuesta a toda la jurisprudencia existente sobre el valor de lo acordado en un convenio regulador (especialmente ilustrativa es la STS 615/2018, de 7 de noviembre, que declara el valor vinculante en un proceso de divorcio contencioso a lo pactado en un convenio regulador que presentado en un previo procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo no fue ratificado por uno de los cónyuges). También es incompatible con la jurisprudencia en materia de pactos en previsión de ruptura matrimonial (ver por todas SSTS 31 de marzo de 2011, 24 de junio de 2015 y 30 de mayo de 2018) e incoherente con el reconocimiento de la posible rescisión por lesión de las liquidaciones de gananciales que debería queda excluida si se considerase que la aprobación implica un verdadero juicio de equidad (en este sentido ver por todas la STS 26 de enero de 1993).
Tal vez sea la hora de acomodar la letra de la ley a su espíritu y a la realidad práctica y reformar de una vez el artículo 90 del Código Civil español. Esto no significa que el notario deba aceptar todo convenio que se le presente a formalización. Subsiste como en todo negocio jurídico el control de legalidad que permite denegar en los casos en que se vulnere una norma imperativa como puede ocurrir en determinados pactos relativos a relaciones personales o de renuncia de alimentos futuros y ha puesto de manifiesto la STSJ Cataluña 34/2010, de 10 de septiembre, que aclara, aunque conforme a la legislación catalana, no puede denegarse la aprobación por considerarla perjudicial para uno de los cónyuges si debe hacerse cuando lo pactado es contrario a Derecho.

La reforma de la Ley 8/2021 de 2 de junio
A la hora de adaptar el régimen del divorcio ante notario la Ley 8/2021 imbuida de una concepción procesalista y creo que sin mucha reflexión se limitó a un cambio terminológico, a mi juicio, poco acorde con los principios rectores de la reforma. En concreto se sustituyó la expresión hijos mayores con la capacidad judicialmente que dependan de sus progenitores por la de hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores.
Con ello nos encontramos con el absurdo de que existiendo un hijo respecto del cual se han dictado judicialmente medidas de apoyo asistenciales para determinados actos queda excluido el divorcio de sus padres ante notario. Sin embargo, literalmente si las medidas judiciales de apoyo incluso representativas se han atribuido a un tercero, sería posible el divorcio notarial como también lo sería cuando se trate de medidas de apoyo legales o voluntarias que son, precisamente, las que la nueva legislación considera preferentes.
De nuevo la incoherencia normativa deriva de la indefinición sobre la naturaleza del divorcio consensual: si se trata de un auténtico procedimiento de jurisdicción voluntaria el hecho de que esté afectada una persona con discapacidad con medidas de apoyo del tipo que sean, para el ejercicio de su capacidad jurídica, debería excluir la competencia notarial por la obligatoria intervención del Ministerio Fiscal (art. 4 LJV). En cambio, si se considera que estamos ante un auténtico negocio jurídico deben aplicarse las reglas generales tendentes a facilitar la intervención de la persona afectada por la discapacidad con los apoyos legales o judiciales que sean precisos.
En el estado actual de la regulación, no hace falta decir que, hasta que llegue una reforma que clarifique la norma la actuación notarial deberá optar por las soluciones más prudentes y derivar al ámbito judicial todos los casos en los que por existir medidas judiciales de apoyo o por apreciar la falta de capacidad natural, el notario conozca que el hijo mayor de edad está afectado por una situación de discapacidad.

“Tal vez sea la hora de acomodar la letra de la ley a su espíritu y a la realidad práctica y reformar de una vez el artículo 90 del Código Civil español”

Conclusiones
Me limito a concluir con una opinión que más bien es una intuición: el proceso de contractualización del matrimonio y del divorcio tal vez exija dar un paso más en la línea del avance que supusieron las Leyes de 2005 y 2015. Lo que, a mi juicio, procede es acabar con los vestigios de institucionalización y tratar al matrimonio y su disolución por mutuo acuerdo como auténticos negocios jurídicos.
Que sean negocios formales y que algunos de sus efectos estén predeterminados por la ley y sustraídos del juego de la autonomía de la voluntad no es óbice para tal calificación (piénsese en negocios como la hipoteca inmobiliaria sujeta a la Ley 5/2019 donde probablemente el poder autorregulatorio de las partes es todavía inferior sin que por ello nadie ponga en duda su naturaleza contractual).
Por ello la regulación y su aplicación práctica mejoraría si se suprimiese la alternatividad y determinados requisitos que no son sino inercias del pasado: los criterios de competencia territorial, la asistencia letrada preceptiva, la comparecencia de los hijos mayores de edad o la confusa referencia a un supuesto control de equidad en pactos puramente patrimoniales.

(1) Para facilitar la lectura del artículo y teniendo en cuenta el carácter residual de la separación me referiré en lo sucesivo únicamente al divorcio.

Palabras clave: Divorcios de mutuo acuerdo, Jurisdicción voluntaria, Notario, Desjudicialización.
Keywords: Divorces by mutual consent, Voluntary jurisdiction, Notary, Non-judicial procedures.