JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NOTARIAL

La formalización notarial de actos o negocios inscribibles en el Registro Civil se ha visto multiplicada exponencialmente en los últimos años, consecuencia de ciertas reformas legislativas, en especial, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, unida a la plena entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, a partir del 30 de abril de 2021, o la Ley 8/2021, de 2 de julio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

La formalización de estos actos o negocios se ha convertido en un documento habitual en la actividad diaria de cualquier Notaría. Se cumple así la finalidad prevista por esta normativa: desjudicializar ciertos expedientes y procesos, desjudicializar el Registro Civil, e incluso descargar de trabajo al propio Registro Civil, ocupado en culminar la implementación del nuevo Registro Civil electrónico y, simultáneamente, volcado en la incorporación paulatina de los asientos registrales del antiguo Registro Civil a los registros individuales constitutivos del nuevo Registro Civil.
Uno de esos documentos cuya autorización ha sido atribuida a los notarios es el relativo a la formalización de declaraciones relativas a la nacionalidad o a la vecindad civil. Dicha atribución ya resultaba del texto inicial de la Ley 20/2011, cuando su artículo 27 consagraba -como regla general- que “el documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo, notarial o registral, es título suficiente para inscribir el hecho o acto que accede al Registro Civil”. Este precepto suponía una novedad frente al criterio de interpretación restrictivo que había sido mantenido por el Centro Directivo, en sus Resoluciones de 21 de noviembre de 1992 y 13 de mayo de 1996, en las cuales sentó, como doctrina, que las “actas” que recogen las declaraciones voluntarias sobre la vecindad civil han de ser levantadas por el Encargado del Registro Civil, declarando al notario incompetente para formalizar dichas declaraciones, en aplicación del artículo 64 de la Ley del Registro Civil de 1957 que disponía: “A falta de disposición especial, es funcionario competente para recibir las declaraciones de conservación o modificación de nacionalidad o vecindad, el mismo que determinan las reglas sobre opción de nacionalidad”. Los primeros vientos de cambio surgieron con la Encomienda de Servicio formalizada entre Ministerio de Justicia y Consejo General del Notariado el día 2 de abril de 2013, que permitió a los notarios la autorización de actas notariales de jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución a las leyes con motivo de la adquisición de la nacionalidad española, en las cuales se recogían ciertas declaraciones relativas a la opción por la vecindad civil o cambios de apellidos. Ello motivó la formulación de ciertas dudas sobre su legalidad, que fueron resueltas positivamente por la DGRN mediante Contestación de 5 de agosto de 2013. La Nota Informativa 6/2013 del Colegio Notarial de Madrid, hacía referencia expresa a la posibilidad de elección de vecindad civil en las actas de jura o promesa de la adquisición de la nacionalidad.

“Aunque al día de hoy no contamos con alguna instrucción o directriz de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública sobre formalización ante notario de declaraciones de opción por nacionalidad española, o declaraciones relativas a la vecindad civil, dicha competencia es reconocida por el artículo 68.3 de la Ley 20/2011, del Registro Civil”

Otro hito importante fue la Ley 12/2015, de 24 de junio, en matera de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios por carta de naturaleza, donde fue encomendado a los notarios la comprobación de los presupuestos necesarios para el reconocimiento de la nacionalidad española.
La constatación de la vecindad civil por medio de documento notarial fue reconocida por el artículo 53 de la Ley del Notariado (acta de notoriedad de constatación del régimen económico matrimonial legal), en el acta de procedimiento de autorización matrimonia prevista en el artículo 58 de la Ley 20/2011 del Registro Civil, o en el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato del artículo 56 de la Ley del Notariado.
La Ley 20/2011, en su redacción originaria, reconocía la aptitud del documento público notarial como “título suficiente para inscribir el hecho o acto que accede al Registro Civil”, lo cual, de por sí, era un cambio de criterio respecto a la Ley de 1957, por cuanto el argumento de que no existía una “disposición especial” se desvanecía, unido al hecho -reconocido en la Contestación de 5 de agosto de 2013- de que el artículo 15.1 del Código Civil, en materia de vecindad civil, no exige que la declaración se deba realizar ante el Encargado del Registro Civil, como tampoco se pronuncia actualmente al respecto, después de su modificación por la Ley 8/2021.
Cualquier duda interpretativa quedó disipada por la modificación introducida en el artículo 68 de la Ley 20/2011, por la Ley 6/2021, de 28 de abril, la cual, ante la próxima entrada en vigor de la Ley 20/2011, sentenció dicha competencia notarial, cuando añadió un párrafo tercero a dicho artículo en los siguientes términos: “3. Las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción, así como su recuperación, conservación o pérdida, y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad, podrán realizarse ante el Encargado del Registro Civil, notario, o funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil”.
En materia de nacionalidad, no se trata de que el notario sea competente para reconocer o conceder la nacionalidad española a un ciudadano extranjero. La función notarial se circunscribe a la formalización de aquellas declaraciones que sean necesarias en el expediente de adquisición de la nacionalidad española. De las vías legalmente previstas de adquisición derivativa de la nacionalidad española (por residencia, por opción o Carta de Naturaleza), en las tres, son necesarias una declaración de voluntad del interesado. Algunos autores, como ENRIQUE FERNÁNDEZ MASÍA, prefieren distinguir entre supuestos de adquisición automática y supuestos de adquisición no automática de la nacionalidad, entendiendo que, en estos últimos, la adquisición de la nacionalidad se hace depender de una declaración de voluntad del interesado (Nacionalidad y extranjería, Tirant lo Blanch, 2023).

“La nota discrepante es la fijada por la Instrucción DGSJYFP de 25 de octubre de 2022, sobre el derecho de opción a la nacionalidad española establecida en la D.A.8º de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática”

La Instrucción DGSJYFP de 22 de diciembre de 2021 fijó unas pautas de interpretación en la aplicación del artículo 68.3 de la Ley 20/2011, en la formalización de dichas declaraciones en los supuestos de concesión de la nacionalidad española por residencia. Basándose en lo dispuesto en el artículo 13.1 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento regulador del procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, que atribuía la competencia de la inscripción al Encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio del interesado en España, concretó la competencia para formalizar dichas declaraciones del artículo 23 C.c. en el notario correspondiente al domicilio del interesado. De manera que el notario deberá comprobar el domicilio del interesado exigiendo la presentación del oportuno certificado de empadronamiento del solicitante, con la única excepción que “de haber cambiado de domicilio, el interesado deberá acreditar mediante certificado de empadronamiento en España con indicación de antigüedad, que dicho cambio se produjo antes de la fecha de la referida resolución de concesión. Si este cambio de domicilio no quedase acreditado en la forma indicada, el notario competente será el del domicilio en España que conste en la resolución”, añadiendo que “cuando se trate de menores de edad, deberá exhibirse al notario un certificado de empadronamiento original y actual de sus progenitores”.
Frente al criterio sostenido hasta ese momento, se concretó que el instrumento idóneo para formalizar dichas declaraciones era la escritura pública, y no el acta notarial. Dicha Instrucción concreta las personas que deben comparecer ante notario, en función de si el solicitante es mayor de edad o emancipado, mayor de 14 años no emancipado, o menor de 14 años, y enumera aquellos documentos que deben ser incorporados a la escritura pública, por lo cual la actividad del notario no queda reducida a la documentación de una declaración, sino que realiza una labor de comprobación de la autenticidad de aquellos documentos que fueron incorporados al expediente electrónico.
En esta escritura pública se formalizará la opción por una de las vecindades civiles enumeradas en el artículo 15.1 C.c., y se concretarán el nombre y apellidos conforme a la legislación española.
Igualmente, impone un deber del notario de comprobar el plazo de caducidad de los 180 días en los siguientes términos: “Si se hubiera superado este plazo de 180 días, deberá acompañarse a la Resolución un justificante de notificación (de los emitidos desde la aplicación de Correos o carpeta ciudadana, según el modo de notificación elegido por el ciudadano) que acredite su realización en un plazo mayor al indicado, efectuándose en este caso el cómputo del plazo de los 180 días a partir del siguiente a la fecha que conste en el propio justificante de notificación. Esta justificación quedará unida y se acompañará a la escritura. De considerarse, no obstante, que la concesión ha caducado, el notario comunicará dicha circunstancia al interesado y a la Oficina de Registro Civil competente para que, en su caso, ésta proceda a dictar resolución de caducidad de la concesión”.

“La D.A. 8ª de la Ley 20/2022 no designaba un funcionario competente, por lo cual era de aplicación la norma general del artículo 68.3 de la Ley 20/2011, del Registro Civil”

La Circular de la Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 20 de septiembre de 2023 recordó: "….cuando existan actos o evidencias incompatibles con la buena conducta cívica, el notario se abstendrá de otorgar la misma y procederá inmediatamente a comunicarlo a esta Dirección General”, añadiendo que “el mero hecho de estar el interesado ingresado en un centro penitenciario es suficientemente indicativo de haber cometido algún acto incompatible con el requisito de buena conducta cívica”.
La segunda posibilidad es la de formalizar la declaración de opción de la nacionalidad española prevista en el artículo 20 y artículos 19.2 (“2. Si el adoptado es mayor de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción”) y 17.2 C.c. (“2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación”). Esta posibilidad de formalizar la declaración de opción se ve potenciada por la Instrucción DGSJYFP de 22 de diciembre de 2021 sobre pautas interpretativas en la aplicación del artículo 68.3 de la Ley 20/2011, cuando dispone que “durante el acto de jura o promesa, se informará expresamente al interesado que los hijos sometidos a su patria potestad tienen derecho a optar a la nacionalidad española”, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 235 del Reglamento del Registro Civil.
Aunque al día de hoy no contamos con alguna instrucción o directriz de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública sobre formalización ante notario de declaraciones de opción por nacionalidad española, o declaraciones relativas a la vecindad civil, dicha competencia es reconocida por el artículo 68.3 de la Ley 20/2011, del Registro Civil.
Sentadas estas bases, la nota discrepante es la fijada por la Instrucción DGSJYFP de 25 de octubre de 2022, sobre el derecho de opción a la nacionalidad española establecida en la D.A.8º de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, que desconociendo el texto del artículo 68.3 de la Ley 20/2011, del Registro Civil, dispuso en su Instrucción Tercera: “La solicitud-declaración se presentará ante el Encargado de la Oficina General o Consular del Registro Civil que corresponda, conforme a las reglas de competencia para el ejercicio de la opción contenidas en el criterio III de la directriz séptima de esta Instrucción”. La D.A. 8ª de la Ley 20/2022, expresamente encuadra esta opción en el artículo 20 C.c., y se limitaba a establecer que “2. En todos los supuestos, esta declaración deberá formalizarse en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente ley. Al terminar este plazo, el Consejo de Ministros podrá acordar su prórroga por un año”. La Directriz 5ª de la Instrucción de 25 de octubre de 2022 añadía: “Excepto en su plazo especial, estas opciones quedan sometidas a las condiciones exigidas por los artículos 20 y 23 del Código Civil, salvo a la renuncia a la nacionalidad anterior. En todo lo relativo a la opción por una vecindad civil común o foral, promesa o juramento de fidelidad al Rey y de obediencia a la Constitución y a las leyes, los Encargados de las Oficinas del Registro Civil que formalicen el acta de opción habrán de tener en cuenta los criterios y las consideraciones jurídicas que se contienen en esta Instrucción”. En lo que incidía la Instrucción Séptima cuando dice: “La opción es un modo de adquirir la nacionalidad española que requiere la voluntad expresa de la persona interesada, formulada ante el órgano o empleado público designado en la ley, en este caso los Encargados de las Oficinas del Registro Civil español”.

“El hecho de que la solicitud deba presentarse ante un determinado Encargado del Registro Civil, para lo cual deberá tenerse en cuenta las pautas marcadas por la Instrucción de 16 de septiembre de 2021, no debe suponer que esa declaración (solicitud) sólo pueda ser formalizada ante el Encargado del Registro Civil, teniendo en cuenta la redacción del actual artículo 68 de la Ley 20/2011”

La D.A. 8ª de la Ley 20/2022 no designaba un funcionario competente, por lo cual era de aplicación la norma general del artículo 68.3 de la Ley 20/2011, del Registro Civil. Esta Instrucción implica una derogación del artículo 68.3 de la Ley del Registro Civil en cuanto excluye la competencia notarial para formalizar estas declaraciones de opción, lo que puede calificarse como exceso de dicha Instrucción (art. 6 de la Ley 40/2015), que carece de rango para derogar lo dispuesto en la Ley del Registro Civil. Ni siquiera la D.A. 7º de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen o amplían los derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, concretaba el funcionario competente para formalizar la declaración de opción por la nacionalidad española. Por otra parte, como menciona PLÁCIDO BARRIOS FERNÁNDEZ tanto en su libro De Escribanos a Notarios como en el nº 79 de esta Revista, es de destacar la labor notarial realizada autorizando actas de notoriedad con el fin de poder justificar ciertos extremos a los efectos de la Ley 37/1984, de 22 de octubre, o el Real Decreto 647/1989, de 9 de junio.
La Circular DGSJYFP de 13 de enero de 2023 fundamentaba dicha atribución (prevista en la Instrucción de 25 de octubre de 2022) en: “El texto citado se ajusta a las reglas generales de competencia establecidas en el Reglamento del Registro Civil (RRC). Por lo tanto, la solicitud para iniciar el expediente se presentará siempre en el registro municipal o consular correspondiente al domicilio del promotor (art. 348 RRC, párrafo tercero)”. El hecho de que la solicitud (esa declaración) deba presentarse ante un determinado Encargado del Registro Civil, para lo cual -además- deberá tenerse en cuenta las pautas marcadas por la Instrucción de 16 de septiembre de 2021, no debe suponer que esa declaración (solicitud) sólo pueda ser formalizada ante el Encargado del Registro Civil, teniendo en cuenta la redacción del actual artículo 68 de la Ley 20/2011. Si bien es cierto que el mayor número de interesados, en la aplicación de dicha D.A. 8ª, tendrían su domicilio en el extranjero, también podían existir interesados con domicilio dentro del territorio nacional, como reconocía la Circular de 13 de enero de 2023.
En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 7 de noviembre de 2024 (STS 5564/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5564) se advierte “…una disonancia con las prescripciones normativas… La conclusión a la que conduce todo lo dicho, es la de que, efectivamente, el Departamento… ha introducido mediante los documentos impugnados elementos distintos de los que contienen los preceptos referidos y que pretenden vincular a todos los ámbitos sobre los que se proyectan, los cuales van más allá del propiamente interno de la Administración… Por lo demás, su impugnabilidad no se puede excluir porque, como apunta el auto de 30 de noviembre de 2022, siempre quepa recurrir las actuaciones singulares que apliquen las determinaciones de estos documentos. Esa posibilidad no debe impedir que se impugnen jurisdiccionalmente cuando, como es el caso, la Administración, cualquiera que sea la denominación de la que se sirva, adopte en ellos determinaciones susceptibles de incidir en la esfera de derechos e intereses de los administrados”.
En materia de adquisición de nacionalidad española por Carta de Naturaleza, el tenor literal del artículo 68.3 de la Ley 20/2011, unido a lo dispuesto en el artículo 21.4 C.c. (“4. Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los ciento ochenta días siguientes a su notificación, si en este plazo no comparece el interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del artículo 23”), debe considerarse suficiente para que las declaraciones del artículo 23 C.c. puedan ser formalizadas ante notario, teniendo en cuenta que el “Modelo Normalizado” establecido para formular dicha solicitud, se limita a establecer un compromiso “en su día” de jura o promesa y, en su caso, de renuncia a la nacionalidad anterior (Resolución 28 de julio de 2023 del Subsecretaría del Ministerio de Justicia, publicado en el B.O.E. de 18 de septiembre de 2023).
En el caso de concesión por Carta de Naturaleza, el artículo 15.2 C.c. dispone que “(e)l extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendrá la vecindad civil que el Real Decreto de concesión determine…”. Luego la vecindad civil vendrá concretada en dicho Real Decreto, y la intervención notarial se limitará al contenido estricto del artículo 23 C.c. y la concreción de su nombre y apellidos.

“En materia de adquisición de nacionalidad española por Carta de Naturaleza, el tenor literal del artículo 68.3 de la Ley 20/2011, unido a lo dispuesto en el artículo 21.4 C.c., debe considerarse suficiente para que las declaraciones del artículo 23 C.c. puedan ser formalizadas ante notario”

Siguiendo las pautas interpretativas previstas para los procesos de adquisición de nacionalidad española por residencia, el notario que formalice una de estas declaraciones de opción o relativas a la vecindad civil, deberá comprobar los presupuestos legales de dicha declaración, e incorporar a la escritura pública los documentos que hubieren sido aportados a tal fin (según proceda, certificado de nacimiento, certificado de matrimonio, certificado de empadronamiento actual u otro documento probatorio del domicilio, o certificado con indicación de antigüedad si se trata de probar la residencia en un determinado lugar, etc.), esto es, lo que el artículo 348 R.R.C. califica como “las pruebas y diligencias que acompañe y proponga”. Dado que no existe ninguna disposición que limite la competencia notarial, ni legal, ni administrativamente, sobre estas declaraciones de opción de nacionalidad, o relativas a la vecindad civil, considero que podrán ser formalizadas ante cualquier notario competente, según las reglas de la legislación notarial, considerando además que -en el Dicireg- nos encontramos ante un Registro único para toda España, con múltiples ventanillas, por lo cual la inscripción de nacimiento no actúa como vis atractiva de la competencia del Encargado de la Oficina del Registro Civil. La escritura pública de formalización de la opción por la nacionalidad española, también deberá recoger la opción por una de las vecindades civiles previstas en el artículo 15.1 C.c. y la determinación del nombre y apellidos del optante.
En materia de vecindad civil, podrían ser formalizadas ante notario las siguientes declaraciones:
- Artículo 14.3 C.c.: atribución al hijo de la vecindad de uno de los progenitores en los 6 meses siguientes al nacimiento o la adopción.
- Artículo 14.3 in fine C.c.: opción del hijo mayor de 14 años por la vecindad correspondiente al lugar del nacimiento o la última vecindad de alguno de los progenitores.
- Artículo 14.4 C.c.: opción de un cónyuge, no separado legalmente o de hecho, por la vecindad civil del otro cónyuge.
- Artículo 14.5.1 C.c.: optar por la vecindad civil correspondiente al lugar de residencia continuada en los dos últimos años.
- Artículo 14.5.2º C.c.: declaración de querer conservar la vecindad civil antes de que transcurran diez años de residencia en territorio de distinta vecindad civil.
Añadiendo el artículo 14.5 C.c. que “ambas declaraciones (las previstas en los apartados 1º y 2º del art. 14.5) se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas”.

“Esta materia (nacionalidad y vecindad) se rige por un principio de orden público e imperatividad, por lo cual queda sustraída a la autonomía de la voluntad”

Por último, debemos tener en cuenta que esta materia (nacionalidad y vecindad) se rige por un principio de orden público e imperatividad, por lo cual queda sustraída a la autonomía de la voluntad. Si bien es cierto que la autonomía de la voluntad se ha potenciado en los últimos años en materia del Registro Civil (así, régimen económico-matrimonial, convenios de separación y divorcio, medidas de apoyo voluntarias, etc.), sin embargo, la nacionalidad y vecindad civil son materias sujetas a reglas imperativas (excepción de aquellos supuestos legalmente previstos donde se reconoce eficacia a ciertas declaraciones), y así lo recuerda nuestro Tribunal Supremo, en materia de vecindad civil, en su Sentencia, Sala de lo Civil, de 14 de septiembre de 2009 (Cendoj: STS 5417/2009 – ECLI:ES:TS:2009;5417), cuyo F.D. 5º, Apartado D) recuerda: “(…) siendo como son las normas sobre vecindad civil de carácter imperativo y no depender de la voluntad de las personas tener una u otra vecindad, excepto en los casos y con los requisitos establecidos en la ley vigente en cada momento…”.
Aunque el artículo 68.3 de la Ley 20/2011 del Registro Civil permite formalizar la declaración de recuperación por medio de documento notarial, existe una contradicción con lo dispuesto en el artículo 26 C.c. que establece que dicha declaración deberá efectuarse “b)…ante el encargado del Registro Civil…”, y dicha recuperación de la nacionalidad española “…lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida” (art. 15.3C.c.). Creo que dicha contradicción debe resolverse, siguiendo el criterio del Centro Directivo por el cual se hace prevalecer lo dispuesto en la norma sustantiva, en el sentido de excluir la intervención notarial en los supuestos de recuperación de la nacionalidad, aplicando preferentemente lo dispuesto en el artículo 26 C.c.
En materia de vecindad civil, no existe una previsión normativa sobre declaración de recuperación de una vecindad civil perdida (a salvo la excepción que fue prevista en la D.T. 1ª de la Ley 11/1990, de 15 de octubre), ni sería admisible una retractación de una declaración previamente realizada, por lo cual su “recuperación”, más bien su nueva adquisición, dependerá del cumplimiento de los presupuestos legales previstos en el artículo 15 C.c.

Palabras clave: Nacionalidad, Vecindad civil, Notario.
Keywords: Nationality, Legal residence, Notary.