LEY 8/2021

La discapacidad y su dimensión internacional
En los últimos años, la discapacidad se ha convertido en un tema central. La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha supuesto un cambio de paradigma. Sin embargo, junto a esta evolución sustantiva, existe un aspecto que no ha recibido la atención necesaria: la dimensión internacional de la discapacidad.

La protección internacional del adulto vulnerable no puede resolverse mediante soluciones fragmentarias o tratados bilaterales. Requiere un enfoque más ambicioso y sistemático. En este contexto destacan dos instrumentos fundamentales: la Convención de Nueva York de 2006 y el Convenio de La Haya sobre la Protección Internacional de los Adultos.
Ambos textos parten del respeto a la autonomía de la voluntad, aunque desde perspectivas distintas y complementarias. Mientras la Convención de Nueva York establece los principios sustantivos que deben inspirar el tratamiento de la discapacidad, el Convenio de La Haya ofrece soluciones técnicas propias del Derecho internacional privado. España ha apostado claramente por el notario como pieza clave para hacer efectiva la autonomía de la voluntad, una apuesta que debe proyectarse también sobre los supuestos transfronterizos.

La Convención de Nueva York y el nuevo modelo de apoyo
La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por España en 2007, representa el punto culminante de una evolución histórica que abandona modelos asistenciales o sustitutivos para adoptar una perspectiva basada en los derechos humanos, la igualdad y la dignidad de la persona.
Dos son los ejes esenciales que introduce este texto. En primer lugar, la superación del concepto tradicional de capacidad de obrar. En segundo término, el reconocimiento del derecho a decidir y a vivir de forma independiente, con los apoyos necesarios para el ejercicio de esa capacidad.

“España ha apostado claramente por el notario como pieza clave para hacer efectiva la autonomía de la voluntad de la persona con discapacidad, una apuesta que debe proyectarse también sobre los supuestos transfronterizos”

La Convención tiene un carácter marcadamente programático. Aunque forma parte del Derecho interno y es directamente aplicable, su efectividad exige un importante desarrollo legislativo. La reforma del Código Civil de 2021 responde precisamente a esta exigencia.
¿Exige el Convenio de Nueva York la supresión de la incapacitación? A mi juicio, esta debe desaparecer como categoría autónoma, salvo que se entienda como una medida de apoyo más, profundamente reformulada conforme a los criterios de necesidad, proporcionalidad, temporalidad, revisabilidad y respeto a la voluntad de la persona, excluyendo siempre las facultades personalísimas.
La representación de la persona con discapacidad, sin embargo, no es en sí misma contraria a la Convención, siempre que venga exigida por el grado de discapacidad y no anule la autodeterminación de la persona. La clave no está en negar la representación, sino en configurarla adecuadamente.

El Convenio de La Haya sobre la protección de adultos vulnerables
Junto a la adaptación sustantiva del Derecho interno, se plantea la necesidad de dar respuesta a los aspectos de Derecho internacional Privado en esta materia. Aquí adquiere especial relevancia el Convenio de La Haya sobre la Protección Internacional de los Adultos.
Aunque España no lo ha ratificado todavía, el nuevo Código Civil contiene referencias implícitas a sus planteamientos, especialmente en lo relativo a la autonomía de la voluntad para configurar la medida de apoyo. Sin embargo, la reforma no ha resuelto de forma satisfactoria la circulación internacional de las medidas de apoyo, y en particular de los poderes preventivos, al carecer nuestro ordenamiento de normas específicas de Derecho internacional privado aplicables a estas figuras.
El Convenio de La Haya ha sido ratificado por diversos Estados con estrecha vinculación con España y su principal virtud radica en abordar de manera sistemática las cuestiones de competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras en materia de protección de adultos.

“La correcta aplicación de las medidas de apoyo dependerá, en muchos casos, de su configuración en el Estado de residencia, lo que exige al notario una labor especialmente delicada de análisis, adaptación y control del orden público internacional”

No obstante, el Convenio no está exento de aspectos discutibles. Es anterior a la Convención de Nueva York y no incorpora plenamente sus principios, hoy integrantes del orden público internacional. De ahí que se plantee si su ratificación por España debe hacerse en su redacción actual o si sería necesaria una revisión en el marco de la Conferencia de La Haya o de la Unión Europea.
Respecto de ésta, aun estando en el calendario de la UE un futuro Reglamento en la materia, de momento las soluciones del Convenio de La Haya sirven a ese propósito y son complementarias, por lo que la propuesta de aprobación del Convenio de La Haya y la propuesta del nuevo Reglamento se han presentado al mismo tiempo, el 31 de mayo de 2023.

La ley aplicable tras la reforma del Código Civil
Desde la perspectiva de la ley aplicable, el Derecho español presenta importantes carencias. Tras la reforma de 2021, el artículo 9.6 del Código Civil establece como punto de conexión principal la residencia habitual de la persona con discapacidad para determinar la ley aplicable a las medidas de apoyo.
Esta solución plantea problemas cuando se combina con el artículo 9.1 del Código Civil, que remite a la ley nacional en materia de capacidad. Tras la reforma, esta dualidad pierde gran parte de su sentido, pues el sistema parte de la premisa de que todas las personas tienen capacidad jurídica, y lo que debe regularse es el modo de ejercerla con los apoyos adecuados. Es decir, el artículo 9.1 del Código Civil no tiene ya sentido en esta materia, pues si antes servía para determinar si la persona debía ser incapacitada por concurrir causa para ello y, de ser así, establecer la medida de apoyo con arreglo al artículo 9.6, hoy sólo resulta relevante el establecimiento del apoyo, pues no existen causas de incapacitación ni puede incapacitarse a la persona, que es siempre capaz aunque necesite de apoyos para su ejercicio.
La correcta aplicación de las medidas de apoyo dependerá, en muchos casos, de su configuración en el Estado de residencia, lo que exige al notario una labor especialmente delicada de análisis, adaptación y control del orden público internacional.

Las medidas voluntarias y los poderes preventivos en el Derecho Internacional Privado actual
Las mayores dificultades se concentran en el ámbito de las medidas voluntarias de protección, y en particular de los poderes y mandatos preventivos. El notario desempeña aquí una doble función esencial: configura la medida de apoyo y actúa como receptor de dichas medidas otorgadas, en su caso, en otro país.
Nuestro Derecho internacional privado distingue entre representación legal y voluntaria (art. 10.11 CC), pero esta clasificación resulta insuficiente para los poderes preventivos, que tras la reforma se configuran como auténticas medidas de apoyo. De ser así, parece que encajan mejor en el artículo 9.6 CC, pues considerarlos como mera representación voluntaria no refleja adecuadamente su naturaleza, tanto en el momento de otorgarlos como en el momento en que concurre la causa de discapacidad.
Resulta especialmente problemático someter un poder otorgado conforme a un Derecho extranjero a las exigencias del Derecho español por el mero hecho de un cambio de residencia, pues ello vaciaría de contenido la previsión realizada por el otorgante. El poder preventivo es inseparable de la ley conforme a la cual se otorga, y el respeto a la autonomía de la voluntad exige reconocer su eficacia sin adaptaciones automáticas al Derecho del nuevo Estado de residencia en lo que se refiere al régimen de autorizaciones o aprobaciones.

“El notario desempeña aquí una doble función esencial: configura la medida de apoyo y actúa como receptor de dichas medidas otorgadas, en su caso, en otro país”

Un caso particular lo encontramos en aquellos poderes preventivos que se han otorgado en una jurisidicción en que se exige su confirmación judicial (como es el caso de Quebec) o el cumplimiento de requisitos administrativos o registro (Inglaterra y Gales, Escocia o Francia) ¿Puede aplicarse aquí el mismo razonamiento que en el caso de las prohibiciones o autorizaciones y exigirse igualmente la actuación judicial o administrativa posterior para admitir los poderes otorgados en estos países?
En principio, el poderdante tuvo en cuenta la premisa de los requisitos formales que acompañaban al poder cuando lo otorgó, por la que la respuesta debiera ser la misma y entenderlos sometidos a dichos requisitos formales. Sin embargo, en este caso esa respuesta es más dudosa, pues implica la actuación judicial o administrativa como requisito de validez de la medida voluntaria en su conjunto, cuando precisamente la desjudicialización es la base en que se asienta la nueva legislación española en materia de discapacidad. De exigirse el cumplimiento de aquellos requisitos judiciales o administrativos de validez del propio poder, además, y ello es más importante, se pondrían trabas al reconocimiento de la voluntad como base de la medida de apoyo.

¿Y qué ocurrirá de lege ferenda de ratificar España el Convenio de La Haya?
El Código civil establece como conexión única “la residencia habitual de la persona con discapacidad”, mientras que el Convenio 35 de La Haya presenta una estructura de normas de conflicto mucho más compleja que combina además la competencia judicial internacional con la ley aplicable, lo que supone que a la misma situación podrían serle de aplicación tantas leyes materiales como tribunales estén implicados.
La ratificación del Convenio de La Haya plantearía, además, ciertos problemas de posible incompatibilidad con la Convención de Nueva York.
El más obvio lo encontramos en el artículo 3 del Convenio, que contempla como apoyo “la determinación de la incapacidad”, lo que es contrario a la Convención de Nueva York.
Además, como el respeto a la máxima autonomía de la voluntad posible del adulto vulnerable se erige en la piedra angular de la Convención de Nueva York, la ley aplicable por aplicación del Convenio de La Haya podrá “excluirse si es manifiestamente contraria al orden público”, tal como reza el artículo 21 del propio texto de La Haya. Tal sería el caso a) de una ley que no determine una prelación de las medidas en forma tal que la autorización de una intervención puntual para la protección de la persona o los bienes del adulto deba preferirse siempre al establecimiento de la tutela, la curatela y las instituciones análogas, b) de una ley en la que la curatela prime sobre la tutela, c) de una ley en la que el propio interesado pueda designar válidamente quién debe ser su tutor o guardador o quien no debe serlo en ningún caso, o incluso d) de una ley según la que el ingreso del adulto en un establecimiento o lugar donde su protección esté asegurada sea una medida excepcional pero permite dictar conforme a ella una medida que podría no ser de aplicación en nuestro país por desproporcionada.

“La eventual ratificación por España del Convenio de La Haya permitiría colmar muchas de las lagunas existentes en materia de protección internacional del adulto vulnerable, aunque no eliminaría todas las tensiones con la Convención de Nueva York”

En lo referenta a autorizaciones y aprobaciones, el Convenio de la Haya parece llegar a una solución diferente a la del artículo 9.6 CC. Así, de acuerdo con su artículo 14, cuando una medida adoptada en un Estado contratante produzca efectos en otro Estado contratante las condiciones de su aplicación se regirán por la ley de este otro Estado, lo que podría implicar que entre esas condiciones esté la necesidad o no de una autorización o aprobación. Además, el artículo 9 dispone que las autoridades del país donde se encuentra el bien pueden tomar medidas de protección sobre ese bien.
En cuanto a los poderes y mandatos preventivos, y respecto de la ley aplicable, de haberse ratificado el Convenio de La Haya se hubieran resuelto gran parte de los problemas de DIP, para lo cual el artículo 9.6 segundo del CC, tras la reforma, es claramente insuficiente, igual que lo es el artículo 10.11.
Con el Convenio, la ley aplicable a este tipo de poderes sería la de la residencia habitual del adulto. En este caso, la residencia al tiempo de su otorgamiento, lo que conecta con la primacía general de la residencia del adulto en general para las medidas de apoyo
Por lo mismo, si para la validez de un poder preventivo se exige en el lugar de otorgamiento el requisito de la homologación judicial o administrativa del poder cuando ya se ha producido la discapacidad, y no se exige esta homologación en el país donde va a utilizarse -por ejemplo, en España- el Convenio de La Haya exige aplicar la ley de la residencia, de manera que si la residencia está en España debería ser posible utilizar el poder sin el requisito de la homologación en origen. Pero si la residencia sigue estando en el país de origen y se pretende utilizar el poder en España, puede plantearse si la homologación judicial para nuestro país conlleva un problema de adaptación a la Convención de Nueva York como restricción de la autonomía de la voluntad al implicar la intervención necesaria de la autoridad judicial que se superpone a la libertad individual.
Por otro lado, el artículo 15 del Convenio recoge una posibilidad, la professio iuris, aunque limitada, pues sólo puede optarse por la ley de la nacionalidad del adulto, de una anterior residencia habitual o de la situación del inmueble, si bien en este caso sólo respecto de dicho inmueble.
Esta posibilidad, que sí recoge el artículo 10.11 del Código Civil pero sin limitación, no encaja con el artículo 9.6, párrafo segundo, si se considera ahora aplicable al poder preventivo. No obstante, incluso sin modificarse el artículo 9.6, el respeto al poder preventivo otorgado en otro país, podría extenderse, precisamente, al respeto a la voluntad del poderdante, si es que lo admite la ley del lugar de residencia en que se otorga, pudiendo incluirse en ese respeto hacia la voluntad por el manifestada en el poder el respeto hacia la voluntad de que se le aplique una ley distinta.
Si conforme al Convenio de La Haya ha de aplicarse a la existencia del poder la ley de la residencia habitual salvo que haya sumisión expresa por escrito, y se entiende que dentro de la “existencia” se entiende comprendido el requisito de forma, en España se sujetaría esta cuestión al Convenio de La Haya y no al artículo 11 del Reglamento Roma I, que es nuestro DIP en esta materia.

“La función del notario resulta esencial para que el respeto a la autonomía de la persona no se vea limitada internacionalmente”

El certificado del artículo 38 del Convenio de La Haya
En el contexto de la cooperación internacional adquiere especial relevancia el certificado previsto en el artículo 38 del Convenio de La Haya, que permite a la autoridad del Estado de origen emitir, de forma facultativa, un certificado con valor probatorio iuris tantum relativo a una medida de protección, incluida la representación voluntaria.
Este certificado constituye un instrumento de gran utilidad práctica, pues facilita a las autoridades y operadores jurídicos del Estado de destino el conocimiento del alcance y límites de las facultades del representante.
Aunque el certificado del artículo 38 se refiere sólo a los poderes confirmados en origen, debería extenderse en la práctica a los poderes preventivos no confirmados (o que como el nuestro, nace ya confirmado) y debería ser reconocido el notario como autoridad competente para su emisión.

Consideraciones finales: el papel del notario
La eventual ratificación por España del Convenio de La Haya permitiría colmar muchas de las lagunas existentes en materia de protección internacional del adulto vulnerable, aunque no eliminaría todas las tensiones con la Convención de Nueva York.
La función del notario resulta esencial para que el respeto a la autonomía de la persona no se vea limitada internacionalmente.

Palabras clave: Discapacidad, Notario, Derecho internacional privado, Convenio de La Haya, Convención de Nueva York.
Keywords: Disability, Notary, Private international law, The Hague Convention, New York Convention.