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PARTE GENERAL

USUCAPIÓN CONTRA TABULAS: LA POSESIÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO PARA LA USUCAPIÓN NO ES UN CONCEPTO MEREMANTE SUBJETIVO O INTENCIONAL, ES NECESARIO QUE SE MANIFIESTE MEDIANTE ACTOS CONTINUADOS
STS 23 de julio de 2018. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Estimatoria. Descargar

En esta sentencia se plantea un problema de prescripción adquisitiva o usucapión contra tabulas. Unos hermanos venden unos terrenos mediante apoderado que era un sobrino. Después de resolverse ese contrato de compraventa, otro hermano (padre del apoderado) basándose en un contrato privado de donación pretende la usucapión de parte de tales terrenos. El Tribunal Supremo, siguiendo otras sentencias señala que la jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción, en concepto de dueño; la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini. La posesión en concepto de dueño requiere que, pública e inequívocamente, se manifieste dicha condición por el poseedor mediante actos continuados. C.M.

DERECHOS REALES

SERVIDUMBRE POR DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA EN UN EDIFICIO EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL
STS 19 de julio de 2108. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Estimatoria. Descargar

Constituye doctrina jurisprudencial consolidada que para la existencia de una servidumbre del artículo 541 CC se requiere el cumplimiento de determinados requisitos: 1) existencia de dos predios pertenecientes a un mismo propietario; 2) la existencia de signos visibles y evidentes de que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen; 3) que este gravamen haya sido impuesto por el dueño común de los dos; 4) que persista en el momento de transmitirse una de las dos fincas a un tercero; y 5) que en la escritura de enajenación no se exprese nada en contra de la existencia de dicho derecho real.
En el presente caso, nos encontramos ante un edificio en el que el promotor al realizar la división horizontal, divide el sótano en dos fincas, una para uso de garaje por la Comunidad (local 1) y otra para local comercial cuyo destino se cambia al de plaza de aparcamiento (local 2), teniendo ambas fincas las mismas características y sin que exista ninguna separación entre ambas. Para poder acceder al local 2 se utiliza la rampa que da acceso al local 1 y se cruza esta; que es lo que se viene haciendo durante más de 20 años. Además, el dueño del local 2 es dueño también de otro local, este en la planta baja, justo encima del local 2, permitiéndose en el título constitutivo la posibilidad de unir ambos sin necesidad de consentimiento de la comunidad.
La Comunidad niega la existencia de servidumbre del artículo 541 CC, ya que el mero hecho de que se haya venido utilizando la rampa y local interior desde la adquisición del local, no constituye un hecho inequívoco e indubitado de la existencia de servidumbre, sino mera tolerancia por parte de la Comunidad. Y que la posibilidad de que el propietario pudiera comunicar los locales 2 y 3 sin consentimiento de la Comunidad, logrando así salida al exterior, es claro indicio de que eso era lo querido por el promotor al otorgar el título. Esta fue también la postura mantenida por el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Nacional.
El Tribunal Supremo sin embargo, estima el recurso y considera que sí que existe servidumbre por destino del padre de familia (art. 541 CC), puesto que los dos locales del sótano presentan idénticas características, siendo su medio de comunicación al exterior la única rampa de acceso, siendo este signo inequívoco del servicio que el local 1 prestaba al 2, que en caso contrario quedaba inútil, enclavado y sin salida a la vía pública; y sin que en la escritura de venta se haya declaración expresa en contra de la existencia de la servidumbre. Además señala, que la posibilidad que se ofrece en el título de comunicar los locales 2 y 3 es una facultad del propietario, no una obligación, y que obedece a la finalidad de facilitar al dueño la posibilidad de comunicarlos, evitando así la necesidad de tener que obtener el consentimiento de la Comunidad; fruto todo ello, seguramente, de conversaciones mantenidas previamente entre el promotor y el adquirente. F.J.S.

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

ARTÍCULO 16 LAU: LA SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ARRENDATARIO SE PRODUCE AUNQUE NO SE NOTIFIQUE FORMALMENTE EL FALLECIMIENTO SI EL ARRENDADOR TIENE CONOCIMIENTO DEL MISMO
STS 20 de julio de 2018. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Estimatoria. Descargar

Nos encontramos ante un arrendamiento concertado en 1969 (vigente la LAU 1964) que subsiste al entrar en vigor la LAU 1994. La arrendataria falleció y el viudo, sin notificar formalmente al arrendador el fallecimiento de su mujer y su voluntad de subrogarse en el contrato, continuó viviendo en la casa y negoció con el arrendador el importe de la renta para poder seguir ocupando la vivienda. Posteriormente, el arrendador solicitó su desahucio y la sentencia de instancia desestimó su pretensión. La sentencia de apelación, sin embargo, estima el recurso y su pretensión, por no cumplirse los requisitos formales del artículo 16 LAU.
El Tribunal Supremo, de acuerdo con la DT 2ª LAU 1994, considera que los arrendamientos anteriores al 9 mayo de 1985 y vigentes al entrar en vigor la LAU 1994 se regirán por la LAU 1964, salvo, entre otros aspectos, la subrogación mortis causa, que se regirá por el artículo 16 LAU 1994. Por lo tanto, ya no es aplicable el requerimiento que debía hacer el arrendador conforme a la LAU 1964, sino que se aplican los requisitos formales del artículo 16 LAU 1994 y, por lo tanto, la necesaria notificación escrita del fallecimiento y de la voluntad de subrogarse. A pesar de que la postura del Alto Tribunal siempre ha sido estricta en relación con estos requisitos formales, en esta sentencia matiza y suaviza su postura en aras a cumplir el principio de buena fe. Recuerda que el consentimiento del arrendador no es un requisito para que se produzca la subrogación y que la notificación tiene como finalidad que el arrendador conozca que se ha ejercitado el derecho de subrogación, de modo que cuando no hay notificación pero el arrendador conoce, por otros medios, la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello, se entenderán cumplidos los requisitos para que dicha subrogación tenga lugar. 
Por ello el Tribunal Supremo estima el recurso y reconoce el derecho del viudo a permanecer en la vivienda, toda vez que el arrendador conocía la voluntad subrogatoria (pues negociaron una nueva renta para poder seguir ocupando la vivienda). M.GJ.L. 

INEXISTENCIA DE ABUSO DE DERECHO EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE COBERTURA POR LOS FIADORES FRENTE AL DEUDOR PRINCIPAL
STS 20 de julio de 2018. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria. Descargar

Nos encontramos ante una venta de participaciones sociales por dos socios que anteriormente fueron administradores de la sociedad y avalaron solidariamente un préstamo hipotecario concedido a la misma. El incumplimiento del pago del préstamo se produjo antes de la venta de las participaciones y, como consecuencia del mismo, el acreedor reclamó el pago a los fiadores.
Tras la venta de las participaciones, los fiadores interpusieron demanda contra la sociedad, al amparo del artículo 1843.1 CC, solicitando que ésta, como deudora principal, fuera condenada a otorgar una garantía que asegurara el reembolso a los fiadores y, subsidiariamente, a que relevara de su obligación a los mismos, ya fuera a través del pago de la deuda al acreedor o con el consentimiento de éste.
Las sentencias de instancia y apelación desestimaron la demanda, sosteniendo la existencia de un abuso de derecho por parte de los fiadores basado, entre otros motivos, en que los fiadores habían sido sucesivamente administradores de la sociedad, el préstamo dejó de pagarse justo antes de la venta de la sociedad, y en la documentación de la transmisión de la sociedad se ocultó la verdadera situación de la sociedad.
El Tribunal Supremo, recordando la jurisprudencia sobre el abuso del derecho, reconoce que concurren los dos primeros requisitos para apreciar tal abuso: 1) uso de un derecho objetivo y externamente legal: la acción de cobertura de los fiadores, y 2) daño a un interés no protegido por una especial prerrogativa jurídica: como consecuencia de esa acción la sociedad deudora se ve obligada a otorgar una garantía o a pagar la deuda por sí misma. Sin embargo, niega que se dé el tercer requisito necesario: la inmoralidad o antisocialidad de ese daño. Considera que el supuesto daño que se puede producir por el ejercicio de la acción de cobertura (art. 1843 CC) no es más que la consecuencia lógica de la obligación sumida en su día por la sociedad como prestataria de un préstamo hipotecario. El hecho de que el deudor principal acabe finalmente pagando al acreedor u otorgando una garantía que asegure la acción de regreso de los fiadores no es más que el efecto legal de una obligación asumida, porque lo normal es que sea el deudor principal quien pague las deudas por él contraídas. El ejercicio por los fiadores de la acción de cobertura es legítimo y no existe la inmoralidad necesaria para apreciar tal abuso. Por ello el Tribunal Supremo niega la existencia del abuso y estima el recurso de casación y la demanda interpuesta por los fiadores. M.GJ.L. 

PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA. EL CARÁCTER FUTURO DE LA OBRA NO SUPONE LA NULIDAD DEL CONTRATO POR INDETERMINACIÓN DEL OBJETO
STS 21 de junio de 2018. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Desestimatoria. Descargar

Es doctrina jurisprudencial reiterada, así la STS 196/2012, de 13 de abril, que en los contratos de permuta de solar por obra futura, el carácter futuro del objeto del contrato no supone la nulidad del mismo (art. 1261 CC) por la indeterminación del objeto. La inexistencia del objeto en el momento de la celebración del contrato no implica que este no pueda llegar a existir y ser determinable en un futuro. Así el artículo 1273 CC señala que el objeto puede ser determinable “siempre que sea posible sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes”. Es decir, que el acuerdo de las partes sobre los elementos esenciales del contrato sea suficiente sin que sea necesaria una mayor precisión de éstos a través de un nuevo convenio. Incluso la sentencia va más allá señalando que el contrato sería válido, a pesar de que en el momento de la celebración no pudieran fijarse todos los detalles de sus prestaciones y las partes con posterioridad no se pusieran de acuerdo sobre la concreción de los elementos pendientes, siempre que “haya algún modo razonable para determinarlo teniendo en cuenta las circunstancias y la común intención de las partes”. Esta misma corriente se observa en Europa en materia de derecho de contratos en determinadas propuestas como el artículo 2103 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos, el artículo 2.1.14 de los principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, el articulo II-4:103 de los Principios, Definiciones y Reglas de un Derecho Civil Europeo, de la propuesta del Parlamento y del Consejo Europeo de un Reglamento Europeo sobre compraventa Europea, entre otras.
En la sentencia que nos ocupa también menciona la doctrina jurisprudencial sobre el articulo 1124 y la facultad resolutoria que no ha lugar cuando la obra futura se concluye en un momento posterior al pactado siempre que este retraso no suponga una frustración del fin del mismo contrato. J.R.M.

¿EL ARTÍCULO 1124 CC RESULTA APLICABLE AL PRÉSTAMO QUE SE CARACTERIZA POR SER REAL Y UNILATERAL?
STS 11 de julio de 2018. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Desestimatoria. Descargar

De los propios presupuestos del articulo 1124 parece resultar una respuesta negativa puesto que el préstamo es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa y unilateral puesto que solo genera obligaciones para el prestatario o mutuario. Dicho artículo 1124 exige que el contrato sea consensual y con obligaciones bilaterales y recíprocas. Sin embargo el Alto Tribunal ha reconocido la posibilidad de aplicar la facultad resolutoria a los préstamos. Para ello atiende a varios conceptos. 
Por un lado, el carácter consensual. Si el préstamo devenga intereses supone el indicio de que se trata de un contrato perfeccionado por el consentimiento ex articulo 1755 CC puesto que en caso de que no se hubiera pactado el pago de intereses expresamente estos no se deberían.
Por otro lado, el carácter bilateral. El préstamo puede configurarse como una promesa de préstamo dirigido a crear la obligación de prestar ex articulo 1255 CC generando, por tanto, dos obligaciones, la de entregar el dinero y la de devolverlo y pagar los intereses. 
Finalmente, el carácter reciproco. El Tribunal Supremo entiende que hay reciprocidad entre el aplazamiento para recuperar el dinero prestado por el prestamista y el pago de los intereses por el prestatario. Así, pese a que se defendiera que es un contrato real y que no se perfecciono hasta que el prestamista entrego el dinero al prestatario es indudable que el prestamista se compromete a entregar el dinero porque el prestatario se compromete a pagar unos intereses por ello.
El Alto Tribunal en la sentencia de 8 de junio de 1992 reconoce expresamente que el impago de los intereses remuneratorios es causa de resolución contractual. Por otro lado, en la sentencia 495/2001 de 22 de mayo reconoce que para la inaplicación del articulo 1124 al préstamo sería necesario que no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales. J.R.M.

NULIDAD DE LO ACTUADO EN VIRTUD DE PODER TÁCITAMENTE REVOCADO
STS 19 de julio de 2018. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Desestimatoria. Descargar

En el presente supuesto se plantea la cuestión jurídica de la validez de la hipoteca constituida por el apoderado para garantizar un préstamo personal concedido a su favor mediante el uso de un poder que le había otorgado la propietaria de la vivienda diecisiete años antes, cuando aún mantenían ambos una relación sentimental que finalizó en el año 1991 poco tiempo después de la concesión del poder. En el año 2008, el apoderado hizo uso del poder notarial que le había concedido la propietaria de la finca hipotecada, para emplearlo, sin que ésta consintiera ni conociera tal negocio, conseguir un préstamo personal a su favor por importe de 141.000 euros; el prestamista era otra persona física y el plazo de devolución del préstamo era de seis meses; el 16 de septiembre de 2008, la propietaria tuvo conocimiento del uso de tal poder para constituir hipoteca cuando fue requerida de pago en la ejecución hipotecaria; procedió a revocar notarialmente el poder tres días después y ejercitó las correspondientes acciones judiciales por las que el Juez de Primera Instancia declaró la nulidad de la garantía hipotecaria sobre la vivienda de la actora por inexistencia de consentimiento de la propietaria al haberse otorgado por el apoderado sin su consentimiento y sin ostentar su legítima representación, haciendo uso de un poder notarial tácitamente revocado y ordenó la cancelación de la inscripción de dicha garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad. El demandado recurrió en casación invocando lo dispuesto en el artículo 1738 CC y la Audiencia Provincial desestimó el recurso pues el artículo 1738 requiere, para su aplicación, que el tercero con quien contrata el mandatario haya actuado de buena fe y que dicho mandatario, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la muerte del mandante o la concurrencia de cualquiera otra de las causas que hace cesar el mandato. Comparten ambas instancias que el acreedor hipotecario no actuó con la mínima diligencia que le era exigible para cerciorarse de que la propietaria del inmueble estaba al tanto de la operación en atención a las circunstancias.
Recurre el acreedor hipotecario en casación por infracción de los artículos 1735 y 1738 CC al no haberse comunicado al mandatario la revocación del mandato y darse los presupuestos del artículo 1738 CC. El Tribunal Supremo rechaza ambos motivos, primero porque el mandatario conocía que el poder no estaba realmente vigente al llevar más de 17 años sin tener ningún tipo de contacto con la poderdante y haber desaparecido la causa para la que se otorgó en 1991 pues fue poco después la poderdante la que constituyó hipoteca sobre la vivienda, no llegando a hacerse uso de poder. En cuanto a la buena fe del tercero, ha quedado acreditado que éste no prestó la diligencia debida por no averiguar cuál era la verdadera voluntad de la poderdante ante la existencia de un poder claramente sospechoso, cuanto menos, por su antigüedad y por razón de que la hipoteca tenía por finalidad garantizar una obligación personal del apoderado, no de la poderdante. MC.S.R.

EN LA PUBLICIDAD SOBRE PRÉSTAMOS NO SE PUEDEN OMITIR LAS CONDICIONES DE LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS OFERTADOS AUNQUE SEA UNA PUBLICIDAD GENÉRICA
STS 19 de junio de 2018. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar

Dos entidades dedicadas a dedicadas a la intermediación financiera y crediticia publicaron anuncios donde AUSBANC entendía que en tales, entre otros extremos, se omitían las condiciones financieras fundamentales de los productos ofertados, los gastos y costes económicos de los mismos y se inducía a un error tanto respecto a la naturaleza del anunciante como entidad financiera o crediticia, como respecto del ahorro real de la operación de reunificación de deudas; todo ello con incumplimiento de la normativa en vigor sobre publicidad financiera. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo que entiende que, sin duda, la limitación del espacio publicitario de un anuncio (como en el caso) entraña ciertas limitaciones a la hora de sintetizar la información que debe suministrarse. Tal limitación del espacio publicitario, lejos de amparar formulaciones ambiguas o genéricas, impone a la empresa anunciante un claro deber de concreción o precisión sobre lo que es objeto de anuncio, aunque sea de un modo esquemático. Determina el carácter ilícito de la publicidad en la doble vertiente exigida por la norma, es decir, aptitud del mensaje publicitario para inducir al error e idoneidad para afectar al comportamiento económico de sus destinatarios (art. 4 LGP), se produce cuando con una clara inobservancia de este deber de precisión o concreción, la ambigüedad calculada del mensaje publicitario, con referencias genéricas e indeterminadas, silencia datos fundamentales de los productos y servicios ofertados que inducen a error a los destinatarios. Y no había ninguna referencia a la actividad de mera intermediación financiera del anunciante, que induce a pensar que la entidad demandada es una entidad bancaria que presta directamente los productos y servicios ofertados; todo ello en un contexto de clara facilidad y automatismo: “sin avales”, “sin estar fijo”, “rápidos” y “casi sin papeleo”. C.M.

CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA POR LOS COMPRADORES DE FUTURAS VIVIENDAS DESTINADAS A DOMICILIO HABITUAL Y PERMANENTE: ALCANCE DE LA PROTECCIÓN DE LOS AVALISTAS EN CASO DE QUE LOS COMPRADORES HAYAN VOTADO A FAVOR DEL CONCURSO DE ACREEDORES DEL PROMOTOR
STS 4 de julio de 2018. Ponente: Don Ignacio Sancho Margallo. Estimatoria. Descargar

Una S.L. realizó una promoción inmobiliaria para la construcción de un Residencial y suscribió diecinueve contratos de compraventa de las viviendas pendientes de construcción por los que llegó a recibir a cuenta alrededor de 1.500.000 de euros; dicha promotora había concertado con la SGRecíproca de la C.V., con BBVA y con BANCO PASTOR una serie de pólizas de afianzamiento que superaban los 7 millones de euros, finalmente fue declarada en concurso de acreedores. Solo votaron a favor del convenio cinco compradores y todos ellos interpusieron demanda contra las tres entidades avalistas con la finalidad de reclamar las cantidades entregadas a cuenta, resolviendo tanto en primera como en segunda instancia a favor de los compradores, con excepción de los que votaron a favor del convenio, quienes recurren en casación, resolviendo el Alto Tribunal a su favor debido a que, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1, 3 y 7 Ley 57/1968, 1853 CC y 135 Ley Concursal pues la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubiesen contraído o por los convenios que sobre el particular hubiesen establecido. MC.S.R.

FAMILIA

PENSIÓN COMPENSATORIA PACTADA EN EL MARCO DE UN CONVENIO REGULADOR EN ESCRITURA PÚBLICA PARA EL CASO DE FUTURO DIVORCIO
STS 21 de junio de 2108. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Desestimatoria. Descargar

En el presente caso, ambos cónyuges habían pactado en escritura pública, para el supuesto de futuro divorcio, entre otros acuerdos, que el esposo debería pagar a su mujer, a título personal, 500 € mensuales durante cinco anualidades y 6000 € anuales durante el mismo periodo; y además, se le debería abonar la misma nómina que venía percibiendo de la empresa del marido, 3400 € mensuales.
Producido el divorcio, se condena al marido, entre otras cosas, a pagar dichas sumas y a la empresa al pago de los 3400 € a favor de su mujer (que ya había sido despedida). La Sentencia se recurre en casación, ya que condenaba a la sociedad al pago de dicho importe, lo cual no se solicitó por la demandante, y además la sociedad no pudo defenderse.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación que pretendía liberar a la empresa de dicho pago. Como argumentos establece que el pacto por el cual los cónyuges acordaron el pago de la expresada cantidad, es un negocio jurídico de derecho de familia, atípico, no equivalente en su identidad a la pensión compensatoria, pero exigible al haberse establecido dentro de un convenio regulador.
A continuación, y de forma congruente, señala que esto no sería exigible con respecto a la sociedad, ya que ni fue demandada ni se ha solicitado por parte alguna. Sin embargo, en este caso particular sí que es posible llevar a cabo la reclamación, puesto que el marido es el administrador único y propietario de la totalidad de las participaciones; bastando con haberse dirigido contra quien firmó con la mujer el convenio regulador, es decir, el marido. F.J.S.

EL NUEVO PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO DEL ARTÍCULO 133 CC SE APLICA A LOS PROCEDIMIENTOS INICIADOS CON POSTERIORIDAD A SU ENTRADA EN VIGOR AUNQUE EL NACIMIENTO SE HAYA PRODUCIDO ANTES
STS 18 de julio de 2018. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Estimatoria. Descargar

Se trata de determinar si el nuevo plazo de un año para ejercitar la acción de reclamación de la filiación no matrimonial sin posesión de estado establecido por el artículo 133 CC, tras la reforma operada por la Ley 26/2015, de 28 julio, de protección a la infancia y adolescencia, se aplica a procedimientos iniciados con posterioridad a su entrada en vigor cuando el nacimiento se produjo con anterioridad. En el caso planteado se ejercita cuatro años después de conocer el nacimiento.
Tanto la sentencia de instancia como la de apelación niegan que dicho plazo pueda aplicarse cuando el nacimiento se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley. Se basan en la disposición transitoria 1ª CC, según la cual se regirán por la legislación anterior los derechos nacidos de hechos realizados bajo su régimen, y en este caso el derecho a reclamar la filiación por un progenitor existe desde el nacimiento del hijo; y en que la legitimación del progenitor para reclamarla que ahora reconoce expresamente al artículo 133 CC venía ya reconocida anteriormente por la jurisprudencia y por eso se ha de aplicar el plazo establecido en la anterior redacción, que establece la imprescriptibilidad.
Sin embargo el Tribunal Supremo sostiene la postura contraria con base en diversas razones: i) el legislador, al reconocer expresamente la legitimación del progenitor y al establecer un plazo para el ejercicio de la acción, trata de buscar un equilibrio entre el principio constitucional de tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica en el estado civil de las personas y la protección del interés del hijo, lo cual consigue estableciendo límites temporales; ii) no se trata de la aplicación retroactiva de una ley restrictiva pues la legitimación del progenitor y su imprescriptibilidad, aunque reconocida por la jurisprudencia, no estaba prevista legalmente, y esa jurisprudencia puede ser modificada cuando exista un motivo que lo justifique; y iii) entre las disposiciones transitorias de la Ley 26/2015 no existe ninguna que se refiera a esta situación (sí a los procesos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor). Por estos motivos entiende el Alto Tribunal que la voluntad del legislador es clara: la aplicación inmediata del nuevo régimen legal. M.GJ.L. 

LA SUSPENSION DEL RÉGIMEN DE VISITAS DE LA FAMILIA BIOLÓGICA CON LOS MENORES EN EL ACOGIMIENTO PREADOPTIVO EXIGE VALORACION DEL POSIBLE PERJUCIO PARA LOS MISMOS
STS 15 de junio de 2018. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar

Una abuela solicita un régimen de visitas con dos nietos que están en acogimiento pre adoptivo después de haber sido declarados en situación de desamparo y haberse declarado la inidoneidad de la abuela actora para su acogimiento. La Junta de Andalucía suspendió el régimen de visitas con la familia biológica por ser contraproducentes para las menores y con la finalidad de constituir los necesarios vínculos con la nueva familia con base en el artículo 176 bis (anterior a la reforma), que establecía que salvo que conviniera otra cosa al interés del menor, la Entidad Pública procedería a suspender el régimen de visitas con la familia de origen cuando se iniciara el periodo de convivencia pre adoptiva, excepto en los casos previstos en el artículo 178.2 CC.
El Tribunal Supremo hace una interesante consideración sobre el artículo 176 bis CC señalando que este precepto ha sido introducido por el artículo 2.21 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. En él se recoge la figura de la guarda con fines adoptivos en los casos en que el menor se encuentra en una situación de desamparo. Con esta figura se ha venido a sustituir el anterior acogimiento pre adoptivo, que regulaba el antiguo artículo 173 bis 3.º CC, y ha desaparecido de entre las formas de acogimiento familiar del artículo 173 bis CC, para incluirse como una fase del proceso de adopción, siempre y cuando concurran ciertas circunstancias. Esta sustitución no supone una simple modificación terminológica, pues se persigue con esta figura conseguir que el menor se integre en la que será su familia adoptiva. De ahí que con la guarda con fines adoptivos se produce la suspensión del régimen de visitas y relaciones con la familia de origen (arts. 176 bis, 2 CC), salvo excepciones. Pero como no se trata de una adopción definitiva es por lo que las relaciones con la familia de origen no se extinguen, sino que se suspenden, en tanto no se obtenga la resolución judicial constitutiva de aquella. En atención a la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio, con idéntica finalidad que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela (con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015), pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que “para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma... En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma”. Las anteriores consideraciones son extrapolables al régimen de visitas. Estos datos son los que echa en falta el tribunal, pues, tras considerar que del informe de seguimiento se colige que las relaciones de la abuela con sus nietos no les perjudica, reprocha a la entidad pública que se limite a presentar este informe, pero sin recoger una sola alusión, análisis o valoración del posible perjuicio que el contacto de los menores con su abuela pueda causar en ellos, naturalmente en el proceso de adaptación e integración en la eventual familia adoptiva. C.M.

SUCESIONES

LA DONACIÓN, LA COLACIÓN Y LA PARTICIÓN: UNA RELACIÓN “INDISPENSABLE”
STS 20 de julio 2018. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Estimatoria. Descargar

Antes de fallecer, el padre había hecho a su hijo una donación, en documento privado, de participaciones sociales cuya validez, después de efectuada, fue discutida por el donante hasta su muerte y continuada por sus herederos después de aquélla. En esta donación se había dispensado expresamente la colación. El Tribunal Supremo, en un proceso diferente a éste, acabó confirmando la validez de la donación años después del fallecimiento del donante. En vida, pendiente el juicio sobre la validez, el padre otorgó testamento mandando colacionar todas las donaciones hechas a los hijos, sin especificar. 
El albacea contador-partidor, después del fallecimiento pero antes de la firmeza de la sentencia que reconocía la validez de la donación hizo la partición de la herencia, junto con el cónyuge viudo. Cuando se dictó sentencia por el Supremo reconociendo la validez de la donación, el albacea contador-partidor otorgó una nueva partición por sí solo modificando las atribuciones realizadas previamente, con el fin de adaptarlas a la vigencia de la donación cuya validez se reconoció. 
El Tribunal Supremo destaca, sin embargo, que las funciones del contador se agotan cuando otorga la partición, que una reserva de rectificar errores o hacer complementos no permite otorgar una nueva partición que modifica sustancialmente las atribuciones realizadas. Además, este caso no es asimilable a la aparición de nuevos bienes que quedaran por partir (en cuyo caso sus facultades seguirían vigentes por no haber acabado las operaciones particionales). 
La donación cuya validez se discutió era de carácter remuneratorio y se discutía la admisibilidad de la colación de esta clase de donaciones. El Tribunal Supremo entiende que a la donación remuneratoria no se le puede aplicar el régimen previsto en el artículo 622 CC para las donaciones mixtas, y considerar colacionable la parte que excede del valor del servicio que se remunera. Y ello porque la remuneración es un móvil subjetivo para hacer la donación, pero no es la causa de la donación. La causa de la donación es indivisible y responde al ánimo liberal: el agradecimiento no se puede fragmentar ni cabe pensar que solo se quiso donar, en su caso, por el exceso. La donación remuneratoria es, a todos los efectos, una donación.
Ahora bien, la dispensa de la colación, de forma similar a lo que ocurre en las donaciones a las que se le atribuye el carácter de mejora, es plenamente revocable, aunque no lo sea la donación en sí. Es una declaración de voluntad que tiene naturaleza y eficacia mortis causa y, por ello mismo, está regido por el principio general de revocabilidad de estas disposiciones. J.L.C.

LA AMBIGÜEDAD DE LA DESHEREDACIÓN: “HAY QUE MOJARSE”
STS 27 de junio 2018. Ponente: Doña María de los Ángeles Parra Lucán. Desestimatoria. Descargar

La institución de la legítima supone una importante excepción al principio general de la libre disposición de los bienes por testamento. Sin embargo, la magnitud de dicha excepción (piénsese, en Derecho común, abarca las dos terceras partes de la herencia cuando los hijos son legitimarios), muchas veces nos hace dudar de si no es la sucesión forzosa la regla y la libertad para testar la excepción. En cualquier caso, su arraigo en el Derecho español es innegable y su importancia, incuestionable. Todas las excepciones a dicha institución son objeto de un examen especialmente exhaustivo. La desheredación, excepción por antonomasia de la legítima, es una institución que, pese al cierto dinamismo que ha obtenido jurisprudencialmente en los últimos años, tiene un marcado carácter formal y una idiosincrasia tan particular, por excepcional, que marca su interpretación restrictiva. 
El Tribunal Supremo analiza una desheredación hecha por un padre a su hija en testamento sin expresión de la causa por la que se deshereda y con la mera incorporación a la escritura de una carta remitida a la desheredada años atrás manifestando la voluntad del testador de tener una relación personal que desde hacía décadas no existía. Se acompañaba también una denuncia interpuesta en comisaría alegando la existencia de una agresión física. Tanto en primera instancia como en apelación se declara nula la cláusula por injusta, por la falta de expresión de la causa de la desheredación principalmente.
En el recurso de casación, nos recuerda que el diseño legal de la legítima y la causa de desheredación requiere la expresión de la causa y que, además, si el desheredado la negare, la prueba por parte del heredero. Pero además, considera que los hechos alegados por el heredero para probar la causa de desheredación pretendida, tales como la utilización exclusiva del apellido materno por la desheredada o la existencia de una absoluta separación, no son suficientes para entender existente un maltrato psicológico que pudiera considerarse maltrato de obra en los términos del artículo 853.2 CC. No hay un maltrato reiterado ni acción que haya lesionado la salud mental de la víctima. El archivo de la denuncia que se incorporó al testamento es también causa suficiente para demostrar la inexistencia del maltrato. Habiendo además sido acreditado, o no discutido por el heredero, el ofrecimiento de perdón por parte del padre a la hija, se entiende que, si la causa de desheredación se hubiera probado (aunque no es el caso) tal perdón bastaría (aún sin connivencia de la perdonada) para remitir la desheredación. Por todo ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia de primera instancia que declaró injusta la causa de desheredación. J.L.C.

CAUTELA SOCINI: HAY VIDA MÁS ALLÁ DE LA LEGÍTIMA
STS 19 de julio 2018. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar

La práctica notarial evidencia que el uso mayoritario de la cautela socini lo constituye la imposición de ciertos gravámenes a la legítima de los descendientes, normalmente a favor del cónyuge viudo, a cambio de una atribución de bienes mayor a la que por legítima les corresponde, con el “castigo” de una menor atribución, la mínima exigible, en caso de que no se acepte aquella imposición. La validez de tal cláusula, aun cuando entra en juego la intangibilidad propia de las legítimas, es indubitada, legal y jurisprudencialmente.
Cuando no existen legitimarios, como en el caso que resuelve esta sentencia, el juego y el alcance de la cautela socini se libera del yugo de las limitaciones legales y puede así alcanzar cotas mucho mayores. En este supuesto, el testador había condicionado las atribuciones realizadas a los herederos y legatarios a que respetaran la prohibición de “la intervención judicial de la herencia”, de manera que si alguno la reclamara, quedaría privado de cualquier derecho otorgado por el testador. 
Los legatarios habían ejercitado varias acciones judiciales. Una de ellas se refería a la acción de petición de legado, por la que se solicitaba la entrega del mismo. Otras, acciones en otros órdenes jurisdiccionales, estaban dirigidas a alterar la ordenación y distribución hereditaria querida por el testador mediante el cuestionamiento del contenido de los legados y la actuación del albacea contador-partidor. 
El Tribunal Supremo concluye que la vulneración de la prohibición no se produce con el mero recurso a la intervención judicial, sino que hay que valorar el fundamento del contenido impugnatorio que determina el recurso a dicha intervención: no toda intervención dará lugar a la sanción prevista en el testamento, solo aquellos que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador. La acción de petición o entrega de legado, por ejemplo, es una facultad inherente a la posición jurídica del legatario que no se puede constreñir y que, precisamente, articula el derecho del legatario a obtener lo que el testador le ha dejado. En el caso de autos, sin embargo, se ejercitaron otras acciones que pretendían alterar y discutir las disposiciones testamentarias de carácter distributivo, y es ésta reclamación (y no la de petición de legado) la que lleva al Tribunal a estimar el recurso y aplicar la sanción prevista en la cautela socini. J.L.C.

TESTAMENTO OLÓGRAFO: EXISTENCIA DE ANIMUS TESTANDI IN ACTU 
STS 21 de junio de 2018. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Desestimatoria. Descargar

El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la posible validez de un testamento ológrafo y en concreto, la presencia de animus testandi en el documento otorgado por un causante que había otorgado testamento abierto notarial el día 12 de julio de 1995 y que, posteriormente, en un documento fechado el 18 de mayo de 1996 y firmado por él en el que reconoce a otro hijo natural “reconociendo su legitimidad y todos los derechos que con los demás hijos nacidos de mi matrimonio con Doña (...) le otorgo y atribuyo en testamento (...) al margen de los derechos testamentarios, deseo expresamente donar a mi hijo...” 
En primera instancia se desestima la demanda al interpretar el tribunal de instancia que no hay animus testandi en el citado documento, atendiendo a una interpretación literal del mismo por eludir en todo momento usar las palabras que serían más frecuentes para dejar clara la intención de testar. Frente a este argumento, la Audiencia Provincial estima la pretensión del demandante y entiende que la voluntad de testar resulta de la bondad manifiesta que se desprende del mismo y de su voluntad de que unos determinados bienes pasen en exclusiva a ser propiedad de su hijo natural, interpretando finalmente el tribunal de instancia, por la utilización del adverbio “además” que el pretendido testamento ológrafo es, en realidad, una adición a la disposición testamentaria notarial, técnicamente un codicilo.
Tal resolución es recurrida en casación por infracción del artículo 667 CC, por ausencia en el testamento del animus testandi in actu exigido por la jurisprudencia. El TS desestima el recurso por entender que el documento reúne todos los requisitos formales del testamento ológrafo (autografía, firma y fecha) y refleja la voluntad realmente querida por el testador ex artículo 675 CC. MC.S.R.

MERCANTIL

LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONSIGNATARIO EXIGE DETERMINAR CON CARÁCTER PREVIO LA RESPONSABILIDAD DEL NAVIERO
STS 18 de julio de 2108. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria. Descargar

Fundándose en la infracción de los artículos 586 y 587 Código de Comercio, interpretados por la jurisprudencia como equiparación de la responsabilidad del consignatario a la del porteador-naviero-armador por daños en las mercancías transportadas, la parte demandante reclama a la empresa consignataria los daños y perjuicios ocasionados al perderse la cosecha que cultivaba en una parcela cercana al puerto, todo ello como consecuencia de la contaminación causada al descargar el buque. Los hechos suceden en 2013, no siendo de aplicación la Ley 14/2014 de Navegación Marítima.
Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial condenan a la empresa consignataria demandada. No obstante, el Tribunal Supremo, absuelve a la empresa consignataria, debido a que, en virtud de pacto expreso, en el contrato de transporte marítimo la descarga corría a cargo del destinatario, lo cual exonera de responsabilidad al porteador-naviero, y correlativamente, también al consignatario. La sentencia no entra en el estudio de la equiparación de la responsabilidad del consignatario a la del porteador-naviero-armador por daños en las mercancías transportadas y la posible responsabilidad extracontractual por daños a terceros. F.J.S.