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Por: CARLOS PÉREZ RAMOS
Notario de Madrid


DISCAPACIDAD

Sustitución fideicomisaria en favor de la persona con discapacidad
La reforma del artículo 808 CC plantea diversos problemas siendo posible, en varias ocasiones, al menos dos posibles interpretaciones: una restrictiva basada en que el artículo 808 CC supone una excepción al sistema de legítimas, y otra amplia, sustentada en que con esta norma se busca la protección de las personas con discapacidad (arts. 10 y 49 CE).

Por mi parte, creo que del juego combinado de ambos principios resulta que no debemos interpretar el artículo 808 CC de forma que quede limitado los efectos que de su tenor literal resultan, pero tampoco podemos extender su supuesto de hecho más allá de sus términos en aquellos casos que esa interpretación no vaya a aportar ninguna protección adicional al discapaz. En suma, la excepción que el artículo 808 CC supone al sistema de legítimas únicamente se justifica en la medida que implique una protección para el legitimario discapaz y solo a éste por lo que quedará excluido cuando directamente no le favorezca y únicamente pueda beneficiar a sus herederos.
Vamos a analizar los posibles problemas que plantean sus distintos incisos.
“Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad de acuerdo con lo establecido en el primer párrafo de la disposición adicional cuarta, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad”.
Lo primero que llama la atención es que ha reducido el número de quienes pueden ser favorecidos por la sustitución; a diferencia de la redacción anterior ya no se refiere a hijos o descendientes sino únicamente a legitimarios (1), pero también lo ha ampliado porque ahora los posibles beneficiados pueden ser tanto los afectados con una discapacidad psíquica como física, puesto que la redacción anterior limitaba el precepto a los “judicialmente incapacitados" y ahora permite que sean aquellos que tengan una minusvalía no solo psíquica (igual o superior al 33%), sino también física (igual o superior al 65%) (2).

“A diferencia del régimen anterior no cualquier descendiente con discapacidad puede ser fiduciario sino que además debe ser legitimario”

En cuanto a los problemas interpretativos propiamente dichos destacamos:
1. El artículo 808 CC contempla como posibles fiduciarios a los legitimarios discapaces lo que podría llevar a pensar que se puede extender a cualquier legitimario y no -como en la redacción anterior- únicamente a los descendientes. No obstante, en otra parte del precepto se refiere a lo recibido por el “hijo beneficiado” por lo que debe tratarse de legitimarios que sean hijos, no pudiendo ser ni ascendientes ni cónyuge viudo.
2. Habla en una parte de legitimarios y en la otra de hijos, ante esta circunstancia ¿pueden ser beneficiados los legitimarios descendientes que no sean hijos? Por ejemplo cuando un nieto adquiere la condición de legitimario por premoriencia o desheredación injusta de su padre. Dos son las posibles interpretaciones:
La primera, sostener que debe interpretarse literalmente por lo que no basta con ser legitimario sino que además se debe ser hijo, con lo que quedan fuera los descendientes ulteriores del testador que sean legitimarios. Esta solución se apoya en el argumento de que el artículo 808 CC supone una excepción a la intangibilidad de la legítima por lo que debe interpretarse restrictivamente.
Y la segunda, alegar que es verdad que el artículo 808 CC es una excepción a la intangibilidad de las legítimas pero desde el momento que el descendiente ulterior adquiere la condición de legitimario del testador ésta se debe adquirir con toda su extensión, incluida la posibilidad de ser beneficiado por la sustitución en cuanto sea persona con discapacidad. O dicho de otra forma, el legislador ha querido que el testador pueda beneficiar a su descendiente discapaz aunque como es consciente que ello supone un ataque a las legítimas de los demás únicamente ha querido extender esta posibilidad al círculo de los parientes más cercanos del testador, si bien en éste se incluye el nieto discapaz que ha adquirido la condición de legitimario.
“En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa”.
Frente al régimen anterior, que se limitaba a permitir imponer una sustitución fideicomisaria, ahora se hace referencia expresamente al fideicomiso de residuo lo que implica que se aumente mucho su contenido ya que en la sustitución fideicomisaria el fiduciario se limita a disfrutar los bienes, esto es poseerlos y poder obtener sus frutos, pero no podía consumirlos -salvo que fueran de cosa consumible como el dinero- ni enajenarlos aunque ello le permitiera obtener una remuneración con la que sufragar sus gastos.
Además la posibilidad de enajenar los bienes y de consumir la remuneración puede conllevar una reducción del importe de las legítimas de los coherederos forzosos con lo que se está atacando no solo la intangibilidad cualitativa sino también cuantitativa; más aún, se está atacando por primera vez, puesto que aunque había casos de posibles excepciones a la intangibilidad cualitativa como el usufructo del cónyuge viudo, el artículo 831 CC nunca había regulado una excepción a la intangibilidad cuantitativa.

“Antes se podía gravar la legítima con una sustitución fideicomisaria, ahora se amplía con un fideicomiso de residuo limitado”

Varias dudas suscitan este inciso:
¿Cómo interpretar la expresión “salvo disposición contraria del testador”? Dos son las posibilidades:
a) El testador podrá ampliar el fideicomiso de residuo, puesto que así resulta del tenor del precepto y de que el mismo se dispone en beneficio de la persona con discapacidad y por ello debe interpretarse ampliamente.
b) Lo máximo que puede ordenar el testador es un fideicomiso de residuo limitado a los actos a título oneroso, por lo que puede ordenar un fideicomiso de residuo más restringido, por ejemplo no permitiendo todos los actos onerosos sino alguno de ellos (como por ejemplo, solo vender o hipotecar), o limitado a parte de los bienes fideicomitidos y no a todos ellos. Esta creo que es la interpretación correcta puesto que es la más respetuosa con el respeto a las legítimas sin traicionar el tenor literal del precepto, y además que el testador pudiera ampliar el fideicomiso de residuo no implicaría mejorar la posición del fiduciario discapaz puesto que no se entiende en que puede beneficiar a su protección económica el que pueda disponer a título gratuito.
La disposición en contrario del testador considero que no le autoriza para poder limitar los fideicomisarios que puedan recibir los bienes fideicomitidos tras el fallecimiento del fiduciario persona con discapacidad, ni imponer un modo testamentario, como que lo recibirá aquel legitimario que cuide de su hermano o sobrino discapaz, puesto que no podemos olvidar que en última instancia se les está limitando e incluso en ocasiones privando de su legítima a los herederos forzosos no discapacitados. Aunque sí podrá hacerse en la parte de los bienes fideicomitidos que correspondan a parte libre, e incluso mejora si el fideicomisario favorecido es otro hijo o descendiente.
Esta tesis tiene a su favor que es la más conforme con la protección de las legítimas y es la interpretación más acorde con los antecedentes legislativos y el tenor literal de la norma, puesto que si la anterior redacción del artículo 808 CC permitía imponer únicamente una sustitución fideicomisaria y ahora habla de fideicomiso de residuo, la referencia a éste debe interpretarse como una ampliación de la opción anteriormente admitida y no como si pudiera el testador disponer como quisiera a favor de los discapaces de la parte de legítima de sus hermanos o tíos y si nada dijera como un fideicomiso de residuo.
¿Qué ocurrirá con la contraprestación obtenida si el fiduciario enajena el bien fideicomitido? Creo que el fideicomiso se extenderá al mismo porque el fideicomiso del artículo 808 CC es eo quod supererit. La razón es clara: la protección de las legítimas de los legitimarios gravados, pero también la propia ratio del artículo 808 CC. Este precepto se ha gestado para salvaguardar los intereses económicos y la mejor protección de los discapaces pero no se entiende qué beneficio supone para los mismos el que el fideicomiso no se extienda a la contraprestación no consumida, puesto que si no se extiende a quien se beneficia no es al legitimario con discapacidad sino a sus herederos.

“El reformado artículo 808 CC es una nueva excepción al sistema de legítimas”

¿Cómo solucionar el problema de que algún fideicomisario premuera al fiduciario con discapacidad? La jurisprudencia (STS 13 de mayo de 2010 y RDGRN 16 de julio de 2015) ha considerado que el fideicomiso de residuo es condicional (3) y, por tanto, en caso de premoriencia no se aplica el artículo 784 CC sino el artículo 759 CC, por lo que si el legitimario-fideicomisario premuere al fiduciario de residuo discapaz no transmitirá ningún derecho a sus herederos.
Esta solución en nuestro caso sería muy grave porque supondría privar al legitimario no discapaz de su legítima por un caso no previsto legalmente. El legitimario si sobrevive al causante solo puede perder su condición si voluntariamente repudia a la herencia o es declarado indigno o fue desheredado, y de aplicar el artículo 759 CC además lo perdería por no haber sobrevivido al fiduciario discapaz. Para solucionarlo creo que debe prevalecer la interpretación de que se aplicará el artículo 784 CC, no solo porque como dice la doctrina -en contra de la jurisprudencia- en realidad el fideicomiso de residuo no es condicional porque el fideicomisario adquiere su derecho al residuo eventual desde la muerte del causante y realmente solo está condicionado el quantum del residuo, sino sobre todo, porque la solución contraria atentaría injustificadamente contra la legítima del fideicomisario que sobrevivió al fideicomitente ya que en nada favorecería al fiduciario el que la perdiera sino a los herederos de éste que por no ser discapaces no tienen por qué recibir mayor amparo que el legitimario.
De manera que, a mi juicio, no se aplica el artículo 759 CC sino el artículo 784 CC por lo que si el fideicomisario de residuo muere antes que el fiduciario transmite su derecho al residuo con tal que sobreviva al testador-fideicomitente
Si el que premuere es el fiduciario discapaz desaparecerá el gravamen en la parte de legítima que reciban los hermanos o tíos del premuerto.
Finalmente ¿qué ocurrirá respecto de los testamentos que contienen sustituciones ordenadas conforme al régimen anterior? A falta de norma expresa habrá que acudir a las disposiciones transitorias del Código Civil (DT 13ª) y centrándonos en éstas, la duda es si se aplica la DT 1ª que permitiría mantener y aplicar tal cual la sustitución fideicomisaria ordenada en el testamento, o como prefiero, aplicar la DT 12ª que ordena que se aplique el régimen jurídico vigente al tiempo de la apertura de la sucesión “pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias”, por consiguiente, dado que de un lado, el nuevo artículo 808 CC no concede ningún derecho al discapaz sino la posibilidad de que se le mejore con toda la herencia, y del otro, el fideicomiso de residuo a su favor es el tope máximo con el que puede ser favorecido, creo que se debe mantener la sustitución dispuesta conforme al régimen anterior a la reforma, y por ello no como fideicomiso de residuo sino como mera sustitución fideicomisaria.
¿Qué ocurrirá respecto a la sustitución fideicomisaria a favor del nieto (no legitimario) incapaz ordenada en un testamento redactado antes de la entrada en vigor de la reforma? La dificultad se encuentra en que el anterior régimen del artículo 808 CC no exigía que el fiduciario fuera legitimario con tal que fuera descendiente, en cambio el nuevo régimen exige que sea legitimario e incluso literalmente es defendible que ni siquiera es suficiente que sea legitimario sino que se exige además que sea hijo. En mi opinión, se debe aplicar el nuevo régimen y no puede subsistir esta sustitución en la medida que grave la legítima estricta de los colegitimarios, de manera que el testador habrá ordenado una sustitución fideicomisaria únicamente sobre los tercios libre y de mejora siendo el fiduciario un nieto. Se apoya esta conclusión en la aplicación del último inciso de la DT 12ª que dice que “se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código” (4).

La supresión de la sustitución ejemplar
Se elimina la sustitución ejemplar y nos podemos encontrar con tres situaciones en la práctica:
1ª El sustituido fallece antes del 3 de septiembre de 2021: es una hipótesis que no viene expresamente regulada, por lo que se debe aplicar el régimen anterior a la Ley 8/2021 y por tanto subsista la sustitución ejemplar según la redacción originaria del artículo 776 CC.
2ª El sustituido fallece el día 3 de septiembre de 2021 (5) o con posterioridad a dicha fecha con testamento otorgado por su ascendiente antes de la misma que contenía una sustitución ejemplar: es la hipótesis que se regula expresamente en la DT 4ª que ordena que “se aplicará lo previsto en la Ley 8/2021 y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida”.
Plantea dos problemas prácticos:
a) Dice que afectará a los bienes que el “sustituyente hubiera transmitido a título gratuito” al sustituido, ¿eso supone que también a los recibidos en vida por donación? De ser así se estaría no solo transformando la sustitución ejemplar en fideicomisaria de residuo sino además introduciendo una donación reversional -posibilidad prevista en el artículo 641 CC-, lo que no es posible porque dicha reversión debió ser aceptada por el donatario (art. 618 CC). Ante esta circunstancia no nos queda otro remedio que concluir que estamos ante un error del legislador e interpretar que cuando se refiere a los bienes que el sustituido reciba gratuitamente del sustituyente se está limitando a los recibidos vía legado o institución de heredero.
b) El precepto ordena que la sustitución ejemplar se mantenga pero transformada en una sustitución fideicomisaria de residuo lo que trae consigo consecuencias que parece que el legislador no ha tenido en cuenta: de un lado, para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia (STS 22 de julio de 1994) el fiduciario de residuo no puede disponer a título gratuito salvo que se le hubiera concedido por el testador esta facultad; y por otro lado, tampoco puede, sin concesión expresa, disponer mortis causa, ya que esta posibilidad es la propia no del fideicomiso de residuo sino de la sustitución preventiva de residuo; con ello, paradójicamente la posición de la persona con discapacidad será peor conforme a la nueva redacción que con arreglo a la antigua porque la sustitución ejemplar no impedía al sustituido disponer a título gratuito ni mortis causa a diferencia de lo que ahora se desprende del tenor literal de la DT 4ª.
Tal vez se podría solucionar el problema entendiendo que con arreglo al espíritu y finalidad de la norma (y poniéndola en relación con el resto de la reforma), lo que quería el legislador es que la sustitución ejemplar, en cuanto que ya no podía subsistir puesto que implica testar por otro, se debería limitar a los bienes que procedían del sustituyente y que la persona con discapacidad pudiera disponer de ellos libremente en vida, por lo que la figura correcta técnicamente, y la que debería figurar en la DT 4ª, no es el fideicomiso de residuo sino la sustitución preventiva de residuo.
3º Testamentos otorgados a partir del 3 de septiembre de 2021: ya no podrán incluir sustituciones ejemplares.

“El nuevo artículo 808 CC será más útil para proteger al hijo discapaz que el antiguo artículo 808”

En el caso de que a pesar de su expresa supresión se incluyeran en el testamento puede defenderse que ya no es posible, y no es defendible que se mantengan como sustituciones fideicomisarias de residuo puesto que ello se prevé respecto a los testamentos otorgados antes de la entrada en vigor de la reforma y es una norma excepcional que no se puede extender a otros casos. No obstante, también se podría sostener que la solución prevista por la DT 4ª se puede aplicar por analogía puesto que se limita a atender a la voluntad del testador, ya que al final lo que quería es dejar unos bienes al sustituido y evitar que los mismos acabaran en manos de los herederos ab intestato, y la figura más próxima a esta intención es el fideicomiso preventivo de residuo.
Cuestión distinta es si suprimida la sustitución ejemplar se puede conseguir un resultado similar a la misma a través de otros medios. La respuesta es negativa, aunque esta negativa sea matizable. No existe una figura que pueda lograr la integridad de los resultados prácticos que se conseguían a través de la sustitución ejemplar pero sí se pueden conseguir por otras vías parte de estos resultados. Para ello habrá que acudir a la sustitución preventiva de residuo, con lo que se lograría el mismo resultado que una sustitución ejemplar aunque limitado a los bienes que procedieran del sustituyente.
Si se quiere que la disposición alcanzara a todos los bienes de la persona discapaz la única solución, puesto que es la única excepción que tras la reforma y junto a la sustitución pupilar queda al carácter personalísimo del testamento, es acudir a la fiducia sucesoria del artículo 831 CC. Es decir, el testador debería conceder a su cónyuge o pareja de hecho con hijos comunes la facultad de designar sus sucesores y la porción de la herencia a la que son llamados o los bienes concretos que recibirán por legado. Puede ser una figura útil en aquellos casos en que se prevea que la posible discapacidad provendrá de demencias o enfermedades mentales vinculadas a senectud.

Valoración de la reforma
Considero que merece un juicio favorable -pese a sus deficiencias técnicas- la nueva redacción del artículo 808 CC puesto que cuando amplía la sustitución fideicomisaria convirtiéndola en un fideicomiso de residuo limitado está facilitando la protección del hijo legitimario con discapacidad porque le permite vender los bienes fideicomitidos y obtener con ello recursos para sostener su nivel de vida y financiar las atenciones que precisa, pero es criticable el que de nuevo introduzca una excepción a las legítimas (como el art. 831 CC o la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la desheredación por maltrato psicológico) y no se atreva a afrontar el gran debate de la conveniencia del mantenimiento del actual sistema de legítimas como pars bonorum.
Más criticable es la eliminación de la institución de la sustitución ejemplar, más aun cuando simplemente se justifica la misma en el trámite parlamentario alegando “mejora técnica (6) . La figura de la sustitución ejemplar supone testar por otro, lo que no es conforme con la Convención”. ¿Una institución que lleva con nosotros desde el Derecho Romano y que se reconocía expresamente en las Partidas, y que de una u otra forma lleva aplicándose en nuestro territorio desde hace más de dos mil años no se merecía una mayor justificación para su supresión?

“Es criticable la supresión de la sustitución ejemplar por los motivos que se aducen y porque era una figura útil para proteger a los hijos con discapacidad”

¿De verdad que el testar por otro no es conforme con la Convención de Nueva York? ¿Con qué artículo? Y si es así ¿no ha tenido en cuenta el legislador que la sustitución ejemplar también se acepta y regula en el derecho civil catalán, en navarro y el balear? ¿Ello implica que sus normas propias en este punto contravienen la Convención de Nueva York?
Llama la atención la pobreza de la argumentación y la ligereza con la que el legislador suprime una antigua norma que creo que todavía puede ser útil: así, RIVAS MARTÍNEZ nos decía que la sustitución puede cubrir, y de hecho cubre, unas sentidas necesidades familiares, y añade DE AMUNÁTEGUI que “se trata de una institución dirigida al interés del sustituido, y no del testador (…) presidida por la intención de superar el círculo de los herederos intestados, bien omitiendo alguno de ellos, cambiando el grado de parentesco de los beneficiarios o incluso dando entrada a extraños que no podrían quedar favorecidos de otro modo”. En suma, es una figura todavía útil puesto que permite al progenitor favorecer a aquél de los hermanos que más se ha ocupado del discapaz evitando así que se repartan todos los bienes por igual entre los herederos intestados del sustituido discapaz.

BIBLIOGRAFÍA
DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, La sustitución ejemplar como medida de protección de la persona, Reus, Madrid, 2018.
LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, I. Guía rápida de la Reforma Civil y Procesal para el apoyo a Personas con Discapacidad, Editorial Francis Lefebvre, Madrid, 2021.
PÉREZ RAMOS, C., Memento de Sucesiones 2021 (3º edición), Editorial Francis Lefebvre, Madrid, 2021.
RIVAS MARTÍNEZ J.J., Derecho de sucesiones común, T.II, pág. 1184, Editorial Tirant lo Blach, Valencia, 2020.

(1) Con lo que ya no será posible que quien reciba como fiduciario toda la herencia, incluida la legítima estricta de los coherederos forzosos sea un descendiente no legitimario, esto es, un nieto en vida del padre.
(2) Dice el último párrafo del art. 808 CC reformado que “Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique”.
(3) Siendo la condición es que el fiduciario no haya dispuesto de los bienes fideicomitidos al tiempo de su muerte.
(4) También es interesante destacar que el precepto indirectamente introduce elementos que permiten interpretar cuestiones que se reputaban dudosas como la admisibilidad del fideicomiso de residuo, ya que es la primera vez que el CC utiliza esta expresión, o cuál era su contenido si nada se indicaba puesto que parece que si el testador existan o no discapaces se limita a ordenar en su testamento un fideicomiso de residuo éste no autoriza salvo que el testador expresamente lo disponga a realizar donaciones u otras disposiciones gratuitas como hipotecar los bienes fideicomitidos en garantía de deuda ajena o condonar deudas, salvo que se atribuya en el testamento la facultad de donar o disponer a título gratuito e inter vivos; y tampoco autoriza al fiduciario para disponer a título gratuito mortis causa de los bienes fideicomitidos salvo que expresamente se conceda en el testamento esta facultad o se hubiera ordenado un fideicomiso preventivo de residuo.
(5) Fecha de entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 8/2021.
(6) Es verdad que la sustitución ejemplar planteaba numerosos problemas interpretativos (¿comprende todos los bienes o solo los que procedían del sustituyente?, ¿cómo resolver la colisión de sustituyentes?, etc.) pero si debemos suprimir todas las instituciones que plantean problemas jurídicos nos quedaremos con la mitad del CC…

Palabras clave: Personas con discapacidad, Sustitución ejemplar, Sustitución fideicomisaria, Intangibilidad de la legítima.
Keywords: People with disabilities, Exemplary substitution, Trusts, Intangibility of forced heirship.

Resumen

La reforma del artículo 808 CC plantea varios problemas siendo posible, en varias ocasiones, al menos dos posibles interpretaciones: una restrictiva basada en que el artículo 808 CC supone una excepción al sistema de legítimas, y otra amplia, sustentada en que con esta norma se busca la protección de las personas con discapacidad (arts. 10 y 49 CE). El autor analiza en profundidad la cuestión.

Abstract

The reform of article 808 of the Spanish Civil Code creates several problems with at least two possible interpretations being possible on several occasions: a restrictive interpretation based on art. 808 being an exception to the forced heirship system, and another wider interpretation, based on the fact that this regulation seeks to provide protection for people with disabilities (arts. 10 and 49 of the Spanish Constitution). The author examines the issue in depth.

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