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Por: ISIDORO LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ
Notario honorario


DISCAPACIDAD

Me solicitan responsables de nuestra Revista que escriba unas notas breves sobre los temas que considere más inmediatos y que los notarios van a encontrarse en la aplicación de la Ley referida en el título (en adelante la Ley). Sin otro alcance que el de cumplir el requerimiento y de hacer camino al andar... elaboro el presente artículo (1).

Antes de desarrollar los temas propuestos creemos importante determinar cuándo considera la Ley discapacitada a una persona. Con arreglo a su disposición adicional cuarta, en un sentido amplio, comprende las discapacidades intelectuales, físicas y sensoriales, pero solo en una serie de artículos que regulan supuestos específicos de disposiciones gratuitas inter vivos o mortis causa a favor de estas personas; concretamente relativas a la vivienda habitual y a las sustituciones fideicomisarias que gravan la legítima.
Con independencia de estas disposiciones, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a la discapacidad intelectual que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica. Ello es muy importante: basta que la persona necesite de apoyos, aunque estos apoyos no se hayan proporcionado, para que se la considere discapacitada intelectualmente. De aquí que nos encontremos:
a) Con personas discapacitadas psíquicas que precisen la provisión de medidas de apoyo, pero que no los tengan.
b) Con personas discapacitadas psíquicas que precisen la provisión de apoyos y los tengan.
Conforme a la Ley 41/2003, en su artículo 2 son discapacitadas las siguientes personas: a) Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33%. b) Las afectadas por una minusvalía física igual o superior al 65%. Ello debe completarse con los grados II y III, referidos en la Ley 39/2006 (art. 26), en cuyo estudio no podemos detenernos.

“Es esencial la apreciación por el notario que el compareciente libre y voluntariamente puede ejercitar en ese momento y para ese otorgamiento concreto su capacidad jurídica”

Por su parte, establece el párrafo segundo del artículo 1 de la Convención de Nueva York (en adelante CNY): “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
De este artículo deducimos:
a) Que las deficiencias impidan la actuación de la persona a largo plazo; no significa ello que si le deficiencia es temporal no haya que facilitar que la persona intervenga, por ejemplo, en sede notarial, en el otorgamiento de una escritura, pero lo que sí significa es que no es el supuesto contemplado por la CNY.
b) Que esa discapacidad la dificulte ejercer su capacidad jurídica.

La comparecencia ante notario
1. Juicio de capacidad. Lo primero que debemos dejar sentado es que no hay contrato, ni en general negocio jurídico, si falta el consentimiento (art. 1261 CC), por lo que la falta de capacidad natural impide la celebración del negocio y desde luego el notario no podrá autorizar el otorgamiento pretendido.
Pero lo segundo es que si, conforme al artículo 12 CNY, las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, el juicio sobre la capacidad de los otorgantes, sean o no personas discapacitadas, necesita ser reelaborado, ya que actualmente el juicio del notario afirmando la capacidad sin más, no añade nada, sería como decir que los comparecientes son personas o tienen personalidad jurídica. Lo esencial es la apreciación por el notario si el compareciente libre y voluntariamente puede ejercitar en ese momento y para ese otorgamiento concreto su capacidad jurídica; basta detenerse en el título de la Ley, y hay que tener en cuenta la Circular de la Comisión Permanente del CGN 2/2021, de 1 de septiembre.
2. Comparecencia de una persona discapacitada que no tenga medidas de apoyo. Si la persona discapacitada, con la capacidad natural referida, no tiene medidas de apoyo, podrá intervenir por sí misma, debiendo el notario admitir y prestarle los apoyos que precise; el notario debe asegurarse de la inexistencia de las medidas consultando el Registro Civil. Así consta en las observaciones generales elaboradas por el comité de seguimiento de la CNY, en relación con la interpretación del artículo 12, al considerar que los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica de la que todos gozamos en igualdad de condiciones con los demás. Ahora bien, conforme al artículo 249 CC, la función de las personas que presten apoyo y, por ende, la del notario, no es que la persona discapacitada realice el negocio jurídico objetivamente mejor, sino que lo haga conforme a su voluntad, deseos y preferencias, evitando las influencias indebidas, desarrollando su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.
En este sentido debe tenerse en cuenta el artículo 25 LN, al que la nueva Ley añade un párrafo en el que se prevé la utilización en la comparecencia notarial de “los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas...” y otros métodos. Aunque el artículo parece más pensado para la discapacidades físicas o sensoriales, creo debe tenerse en cuenta también en las intelectuales.
El artículo 665 CC respecto al testamento recoge lo expuesto con gran precisión: “La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”.
De estos artículos resulta, de una parte, que la persona discapacitada puede aportar los medios que considere oportunos para expresar y, en definitiva, otorgar ante notario el negocio jurídico pretendido; es decir, la propia persona discapacitada elige en ese momento los apoyos que necesite o crea conveniente. De otra parte, el notario para formar su juicio positivo sobre la posibilidad de que la persona ejerza su capacidad jurídica facilitará los ajustes necesarios, expresión amplia que autoriza, a nuestro juicio, al notario para recabar medios que le ayuden a formar ese juicio como, por ejemplo, informe médico o de servicios sociales, solicitud de que le acompañe alguna persona de su intimidad, aunque no se trate de un guardador de hecho etc. Ello es conforme con el artículo 12.3 CNY, y es consecuencia no solo del respeto y la protección a esa persona, sino también de la protección a los otros otorgantes del instrumento, a los que el notario tiene igualmente el deber de proteger.
Por último, creemos importante que el notario haga constar de alguna forma que, dada las circunstancias de la persona compareciente, le prestó los apoyos pertinentes, a efectos de evitar posibles impugnaciones.

“Los déficits en la capacidad mental ya sean supuestos o reales no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica de la que todos gozamos en igualdad de condiciones con los demás”

3. Comparecencia de una persona discapacitada que tenga medidas de apoyo
Existiendo curatela. Si la medida de apoyo es la curatela habrá que estar a lo dispuesto en la resolución judicial; el artículo 269 CC dispone: “Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación”. Ahora bien, en la curatela asistencial quien interviene y debe prestar su consentimiento es la persona discapacitada con el apoyo necesario, lo que requiere la capacidad natural del sujeto, pues si no el curador estaría ejerciendo facultades representativas que no se le concedieron.
Existiendo defensor judicial. Si se procedió al nombramiento de un defensor judicial por precisarse el apoyo de forma ocasional, será generalmente por no poder actuar el curador nombrado o pendiente de nombramiento o el guardador de hecho o por existir intereses opuestos con la persona discapacitada (art. 295 CC) o por no existir y tratarse de un acto aislado, por lo que en el otorgamiento se apoyará en la resolución judicial nombrando al defensor judicial, de igual forma que la vista en la curatela asistencial.
Existiendo medidas de apoyo de carácter voluntario. Si las medidas de apoyo son de carácter voluntario, por haberlas establecido válida y eficazmente en escritura pública la persona discapacitada, habrá que estar a lo que en ellas haya dispuesto. En todo caso, si tiene capacidad natural para ello podrá modificarlas en escritura pública. Por ejemplo, una persona cuando tenía sesenta años en el documento regulador de las medidas de apoyo estableció que al llegar a la edad de noventa años la venta de cualquier inmueble la hiciera asistido de su hijo X. Si al cumplir los noventa se encuentra en plenitud de facultades mentales, apreciada por el notario, no vemos inconveniente en que modifique lo previsto en el sentido que solo se aplicará esa medida cuando por la disminución de sus facultades mentales dictaminada en determinada forma se hiciera necesario.
Existiendo guardador de hecho. Si la persona con discapacidad tuviera el apoyo de un guardador de hecho deberá intervenir aquél, con el apoyo del guardador, siempre que el apoyo sea necesario para el acto de que se trate; la dificultad será acreditar la guarda de hecho. Estudian más detenidamente esta figura en un artículo en esta misma Revista al que me remito MANUEL LORA-TAMAYO VILLACIEROS y CARLOS PÉREZ RAMOS. Tan solo destacar:
• Que el guardador de hecho contemplado por la Ley es aquél que habitualmente apoya a la persona discapacitada en la gestión de sus negocios y en el ejercicio de su capacidad jurídica, no el que le apoya en sus discapacidades físicas o sensoriales.
• Que el hecho de ser guardador ha de ser probado ante el notario, correspondiendo a la persona discapacitada y al guardador esa prueba. Nos parecería prudente que el notario se reuniese a solas con la persona discapacitada para que sin influencias le manifieste quien es su guardador, sin perjuicio de aportar medios de prueba; el notario deberá dejar constancia de ello.
• Respecto a las facultades del guardador, a diferencia de las otras medidas de apoyo, no están concretadas. A nuestro juicio abarca toda la asistencia y no se necesita autorización judicial, a pesar de la desafortunada redacción del artículo 264 CC.
• El guardador es una medida subsidiaria que solo puede aplicarse cuando no existan otras medidas de apoyo, voluntarias o judiciales, que se están aplicando de forma eficaz (art. 250 CC).
• Debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 250 CC, no podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo y, por ende, no podrán ser guardadores de hecho quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.

Representación de la persona discapacitada
La representación de la persona discapacitada es algo excepcional que como resulta del artículo 249 CC solo se aplica cuando “no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas”.
Curatela representativa. Habrá que estar a lo dispuesto en la resolución judicial (art. 269 CC) que debe concretar los supuestos de representación. Se necesita autorización judicial para los actos relacionados en el artículo 287 CC, que introduce las siguientes novedades respecto del artículo 271 anterior que pueden tener trascendencia notarial:
• Apartado 2º. Se introduce la necesidad de la autorización judicial respecto de los bienes o derechos de especial significado personal o familiar; en este supuesto no se atiende al valor económico sino al sentimental. Se introduce el concepto de bienes muebles de extraordinario valor como algo diferente de los objetos preciosos, que estaba ya en la legislación anterior y se mantiene. También es novedad exigir la autorización judicial exclusivamente para los valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales.
• Apartado 8º. A la necesidad clásica de necesitarse autorización judicial para dar y tomar dinero a préstamo se añade la de prestar aval o fianza.
• Apartado 9º. El apartado 9º introduce la autorización judicial para celebrar una serie de contratos que no se contemplaban en el artículo 271 CC anterior, referidos a la inversión (inversiones o aportaciones extraordinarias) y a contratos aleatorios: seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos.

“Cuando comparezca la persona discapacitada debidamente asistida es ella la que debe prestar el consentimiento con el apoyo necesario, ello requiere la capacidad natural del sujeto, pues si no la tuviere el titular de la medida de apoyo en vez de asistirle le estaría sustituyendo, en definitiva ejerciendo facultades representativas que no se le concedieron”

Defensor judicial. Habrá que estar a la resolución judicial en la que se le nombre.
Guarda de hecho representativa. Conforme al artículo 264 CC: “Cuando excepcionalmente se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, éste habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria”. Por tanto, habrá que estar a lo acordado en la resolución judicial; en ella se determinará quién es el guardador de hecho.
Poderes preventivos (arts. 256 a 262 CC). En el poder de subsistencia, el apoderado seguirá actuando de forma ininterrumpida, por así decirlo, sin perjuicio de que al producirse la discapacidad del poderdante el poder de ordinario haya pasado a ser una medida de apoyo. En el preventivo, el apoderado podrá y deberá actuar desde que la persona necesite el apoyo o haya dispuesto el poderdante. Cosa diferente será acreditar que existe la discapacidad o la necesidad de apoyos que autorice al apoderado a usar del poder. El artículo 257 CC dispone: “para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido”. Debe tenerse en cuenta que el acta, aunque pueda proporcionar certidumbre, es meramente potestativa.
Para nosotros es claro que si existe el poder preventivo, al tener capacidad natural el poderdante, podrá prescindir del poder y actuar el mismo o incluso revocarlo. La representación es excepcional y si se le impidiera comparecer al discapacitado con capacidad natural, habría él anulado voluntariamente el ejercicio de su capacidad.
No obstante su importancia, en este artículo no hay espacio para destacar más que los siguientes aspectos a considerar por el notario:
• Que si se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de éste (art. 258 CC). Ello obliga a que el apoderado manifieste que no existen esas circunstancias.
• Que cuando el poder comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa (art. 259 CC). Por tanto, hay que tener cuidado de si se necesita la autorización judicial en los supuestos del artículo 287 CC, salvo que se haya previsto otra cosa.
• Que el ejercicio de las facultades representativas será personal (art. 261 CC); ello impedirá la sustitución.

Constitución de apoyos voluntarios reguladores de la propia discapacidad
1. Escritura reguladora de la propia discapacidad. Se regula en el artículo 255 CC sobre el que hacemos unos comentarios básicos:
- La voluntad del otorgante prima, frente a las medidas judiciales, que tienen carácter subsidiario.
- Se trata de hacer el traje a medida. En la práctica, en el documento regulador de la propia discapacidad se incluye en gran número de ocasiones la designación de curador y los poderes preventivos; aunque la referencia a ambas figuras se suprimió del texto definitivo de la Ley. Si una persona quiere hacer una regulación global de su discapacidad futura o presente no tiene sentido prescindir de la autocuratela y de los poderes preventivos y, por tanto, pueden recogerse las tres declaraciones de voluntad en un solo documento, pero separándolas debidamente.
- La prevalencia de las decisiones adoptadas por la persona en estos documentos deben ser respetadas por todos, incluso por la autoridad judicial y ello, aunque estas decisiones, no sean las más convenientes o acertadas; no cabe alegar para incumplirlas o, modificarlas, el mejor interés (o interés superior) de la persona con discapacidad; se dice que la persona discapacitada tiene derecho a equivocarse.
- Se establece que se puede otorgar el documento “en previsión de una futura discapacidad”, en cuyo caso en el momento del otorgamiento de la escritura no tiene discapacidad el otorgante, o, “por apreciación de tenerla”, en cuyo caso efectivamente tiene ya esa discapacidad. Consideramos que si la persona discapacitada no tiene medidas de apoyo podrá otorgar la escritura pública reguladora de su discapacidad con el apoyo del notario y de los que éste, en su caso, considere necesario o la persona discapacitada lo estime conveniente. El tema se complica si la persona discapacitada tiene medidas de apoyo. A nuestro juicio, si estas medidas son voluntarias no vemos inconveniente en que pueda modificarlas, en los términos a los que antes nos referíamos. Si las medidas de apoyo son judiciales, en lo que la resolución judicial no haya establecido apoyo o representación por parte del curador creemos que la solución debe ser la misma que en los casos anteriores; pero si se trata de hacer una regulación de la discapacidad respecto de actos para las que judicialmente se estableció la asistencia o el apoyo, a nuestro juicio, no se podrá prescindir de los apoyos previstos para otorgar una escritura que establezca respecto de esos actos disposiciones diferentes y si lo que se estableció judicialmente fue una curatela representativa ni la persona discapacitada, ni el curador representativo podrán otorgar una regulación diferente de su discapacidad; habrá que acudir a la modificación judicial de las medidas acordadas. Caso de que el apoyo de la persona discapacitada fuese una guarda de hecho nos parece más claro aún que la persona discapacitada, con capacidad natural suficiente, pueda en escritura pública regular su propia discapacidad; el artículo 267 CC nos da base para ello al disponer que la guarda de hecho se extingue, entre otras causas, cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que éste se organice de otro modo.
- El artículo 253 CC dice que la persona podrá prever o acordar en escritura pública las medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. Es decir, que podrá prever unilateralmente o podrá acordar, lo que implica que las medidas las puede pactar con un tercero.
- El apoyo es un concepto amplio que engloba muchas posibilidades. Conforme al artículo 249 CC podríamos decir que son las necesarias y apropiadas para que las personas mayores de edad, o emancipadas que las precisen, puedan desarrollar su capacidad jurídica en condiciones de igualdad con las demás personas. Lógicamente el apoyo variará tanto por razón del sujeto -distinta capacidad mental, distinto entorno, distinta cultura, distinta formación y educación-, como por razón del objeto -en función del ejercicio del derecho de que se trate y de su repercusión para con los terceros, pues no es lo mismo comprar una entrada de cine que comprar una casa-. Los apoyos típicos, en el sentido de estar regulados en el Código Civil, como sabemos, son la curatela, la guarda de hecho, el defensor judicial, los poderes y mandatos preventivos. El ideal es abordar la esfera personal, familiar y patrimonial de la persona.
- Las medidas de control son de gran importancia, y se prevé su establecimiento tanto en las medidas voluntarias (art. 255 CC para la regulación de la propia discapacidad y art. 258 CC para los poderes) como en las judiciales (art. 271 CC); los controles establecidos por las personas en previsión de su discapacidad serán prioritarios a los que pudiera establecerse judicial o a los previstos legalmente. Por ello, creemos que en este documento podrá dispensarse de la autorización judicial en los casos que el artículo 287 CC lo exige para el curador representativo o exigir la autorización de persona diferente y de los controles judiciales y las informaciones a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal.
- También creemos que se podrá dispensar, al menos de forma específica para ciertos actos, las prohibiciones del artículo 251 CC; más difícil hacerlo de manera general.

“El guardador de hecho contemplado por la Ley es aquél que habitualmente apoya a la persona discapacitada en la gestión de sus negocios y en el ejercicio de su capacidad jurídica; no el que le apoya en sus discapacidades físicas o sensoriales; el hecho de ser guardador ha de ser probado ante el notario, correspondiendo a la persona discapacitada y al guardador esa prueba”

2. Autocuratela. Regulada en los artículos 271 a 274 CC. La autocuratela es la posibilidad de quien prevé que en el futuro va a necesitar de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica nombre su propio curador o incluso delegue en otra persona su elección de entre los relacionados en escritura pública. No olvidemos, de todas formas, que la curatela es una medida de apoyo de origen legal y, por ende, solo se aplicará en defecto o como complemento de las voluntarias y de la guarda de hecho. Destacamos algunas ideas.
- Puede nombrarse más de un curador, como lo prevé el artículo 271 CC y lo desarrolla el artículo 277 CC: en particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes. Se puede nombrar sustitutos al curador y el orden de sustitución (art. 273 CC), así como la delegación del nombramiento en el cónyuge o en otras personas, pero siempre que la elección recaiga entre los relacionados en la escritura pública por la persona interesada (art. 274 CC).
- Se puede proponer una curatela asistencial, representativa o mixta (asistencial para unos actos y representativa para otros), según los actos de que se trate.
- Es posible el nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuación de los curadores, ejerciendo la vigilancia y el control, así como la dispensa de que éstos formen inventario y, en su caso, la retribución que corresponda.
3. Poderes y mandatos preventivos. Parte de su regulación y problemática quedó ya expuesta. Destacamos algunas otras:
- La consideración de estos poderes como medidas de apoyo supone que se les deberá aplicar las disposiciones generales que el Código Civil establece para todas las medidas de apoyo, lo que creemos deberá el notario tener en cuenta al confeccionar el poder, fundamentalmente en los poderes con cláusula de subsistencia, especialmente cuando la discapacidad es progresiva, pues llega un momento, muy difícil de concretar, que de ser un poder ordinario pasa a ser una medida de apoyo.
- Hay que tener en cuenta que el artículo 250 CC excluye a “quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo”, pero no creo que se pueda aplicar por analogía las limitaciones del artículo 275 CC establecidas para los curadores. El poderdante puede, a nuestro juicio, designar apoderado ordinario con subsistencia de un mandato representativo o un poder preventivo a una sociedad para que, por ejemplo, sea la que gestione sus inversiones financieras o a una agencia inmobiliaria para que sea la encargada del mantenimiento y arrendamiento de sus inmuebles, etc.
- Los poderes ya no se podrán redactar de forma igual para todos, el “traje a medida” debe aplicarse también a los poderes y deben atender no solo al aspecto patrimonial, sino también al aspecto personal. Debe evitarse que este tipo de apoderamientos se conviertan en una nueva forma de incapacitación, apartando al discapaz del tráfico jurídico, y quedando sustituido por su apoderado, una vez otorgado el poder.
- Podría incluso preverse la participación de la persona con discapacidad en la ejecución de las actuaciones previstas en el poder; destacando que, al revés de la asistencia, en la que quien realiza el negocio de que se trate es la persona discapacitada, al ser un poder quien deberá realizar el acto o negocio jurídico es el apoderado, sin perjuicio de la participación, cuyo contenido habrá de concretarse del poderdante.

Disposiciones gratuitas en favor de personas con discapacidad
El artículo 252 CC establece: “El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda. Igualmente podrán establecer los órganos de control o supervisión que se estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas”.

“La importancia práctica del artículo 252 CC, regulador de las disposiciones gratuitas en favor de personas con discapacidad, es muy grande”

La importancia práctica de este precepto es grande. El Código Civil permite el nombramiento de curador a los progenitores, conforme al artículo 276.4º CC, pero no pueden regular la situación personal de la persona discapacitada o establecer las facultades del curador, ni en la esfera personal, ni en la patrimonial, como el establecimiento de normas sobre la administración y disposición sobre los bienes (porque la determinación del contenido de la curatela le corresponde al juez, salvo el caso de autocuratela). Por tanto, el único camino que los padres (o los terceros) tendrán para establecer normas sobre la administración y disposición de los bienes que, a título gratuito, dejen a sus hijos será la que el artículo 252 CC ofrece.
La importancia de las disposiciones para proteger por los ascendientes a la persona con discapacidad es aún mayor al haberse suprimido la sustitución ejemplar.
Es cierto que debe respetarse la voluntad de la persona necesitada de apoyos, pero no lo es menos que en algunos casos la discapacidad intelectual existe desde el nacimiento, siendo imposible a la persona que la tiene administrar y disponer de sus bienes, siendo generalmente sus padres los que durante toda su vida la han protegido y pretenden que si fallecen siga su hijo lo más protegido posible.

Discapacidad y sucesión mortis causa
1. Principio general. El artículo 663 CC, en su nueva redacción, dispone que no puede testar: “La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello”. Ello debe completarse con su artículo 666 que no ha sido reformado: “Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento”, por lo que, a nuestro juicio, no es admisible una inhabilitación judicial para testar; es lo congruente con el artículo 269 CC, en la línea que ya había adelantado la jurisprudencia: en las medidas judiciales en ningún caso podrá incluirse la mera prohibición de derechos y, la facultad de testar, evidentemente es un derecho.
2. Capacidad para testar notarialmente. A estos testamentos les es de aplicación el artículo 665 CC. En base al mismo debe tenerse en cuenta:
1. Que se ha suprimido la intervención de dos facultativos que respondan de la capacidad del testador.
2. Que ello no significa que la persona que carezca de capacidad natural para testar, en el momento de otorgarlo, pueda hacerlo.
3. Pero que, cuando de testamento notarial se trate, es al notario al que le corresponde apreciar esa capacidad bajo su responsabilidad.
4. Que la función notarial en este campo puede ser considerada como una medida de apoyo a la persona discapacitada.
5. Que este apoyo se prestará no solo cuando existan discapacidades intelectuales sino también cuando se trate de discapacidades físicas o sensoriales; así en el testamento abierto cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leerlo o para oír la lectura de su contenido, el notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad (art. 695 CC) y, si de testamento cerrado se trata, el artículo 709 CC dispone que las personas con discapacidad visual podrán otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo.
6. Que el juicio del notario se extiende tanto a la comprensión por el testador de las disposiciones testamentarias, lo que atiende a la capacidad intelectual, como a la manifestación de estas disposiciones, lo que atiende más bien a las limitaciones físicas o sensoriales; ambas están amparadas por el juicio emitido por el notario.
7. Que creemos que el notario para asegurarse de la capacidad intelectual de la persona podrá requerir informes médicos, psicológicos, de asistentes sociales o análogos.
8. El carácter positivo de la capacidad para testar debe aplicarse a todas las formas testamentarias.

“Se ha suprimido la intervención de dos facultativos que respondan de la capacidad del testador para el otorgamiento notarial del testamento; es al notario al que le corresponde apreciar esa capacidad bajo su responsabilidad”

3. Formalidades del testamento abierto notarial. Destacamos en el artículo 695 CC que: “El testador expresará oralmente o por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano, su última voluntad al notario... Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad”.
4. Disposiciones testamentarias prohibidas en los testamentos otorgados por personas con discapacidad. El artículo 753 CC prohíbe “la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela” y las hechas “por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o de asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.
Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales, o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto.
Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato”.
5. Disposiciones a favor de personas con discapacidad. El artículo 808 CC permite la disposición de la legítima de los demás herederos a favor de uno “o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad”, presumiendo de que dicha disposición “quedará gravada con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa. Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique”. Por otra parte se mantiene la posibilidad de donar o legar el derecho de habitación sobre la vivienda habitual en que conviva la persona con discapacidad en el artículo 822 CC en términos muy semejantes.
Se ha suprimido la sustitución ejemplar, pero es importante tener en cuenta que la Disposición transitoria tercera bis que para las establecidas antes “la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida”.
6. Aceptación y repudiación de la herencia. El Código Civil en el artículo 996 dispone que: “La aceptación de la herencia por la persona con discapacidad se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas”.
Desde un punto de vista práctico habrá que estar en primer lugar a lo previsto en las medidas de apoyo. A falta de previsión al respecto, la persona con discapacidad podrá aceptar la herencia.
No existe un precepto semejante respecto a la renuncia. Con arreglo a los principios informadores de la capacidad creemos que la solución debe ser la misma que en la aceptación: cuando haya medidas de apoyo habrá que estar a lo previsto en las mismas. Caso de no haberlas, la regla general es la de la capacidad de la persona, siempre que el notario considere que tiene capacidad natural. Si existe curatela representativa el artículo 287 CC exige autorización judicial para “Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades”.
7. Solicitud e intervención en la partición. En base a los artículos 1052 y 1060 CC distinguimos:
a) Si la persona discapacitada tuviese medidas de apoyo, habrá que estar a lo que en ellas se prevea.
b) Si se establece que puede actuar la persona discapacitada, con las medidas de apoyo, será ésta la que debe intervenir en la partición y, por ende, solicitarla, con los apoyos previstos.
c) Si al curador se le hubiesen atribuido facultades representativas para la partición, intervendrá éste, para pedirla y practicarla, sin ser necesario autorización ni intervención judicial en la partición realizada, pero una vez practicada requerirá aprobación judicial, conforme al artículo 1060 CC.
d) Si le representa a la persona discapacitada el defensor judicial, necesitará la aprobación judicial, una vez hecha, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.
e) En el caso de que la partición se haga por contador partidor testamentario o dativo el artículo 1057 CC dispone: “Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas. Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas”.

(1) He desarrollado el estudio de esta Ley de manera detallada en el libro Reforma civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad, Lefebvre, 2021.

Palabras clave: Discapacidad, Apoyo, Práctica notarial.
Keywords: Disability, Support, Notarial practice.

Resumen

Este artículo, hecho a requerimiento de la dirección de la Revista, pretende solamente destacar algunos de los temas que considero pueden afectar de inmediato a la práctica notarial, poniendo el foco sobre ellos y “un grano de arena” para hacer el camino que entre todos tenemos que elaborar en la aplicación de la Ley que comentamos.

Abstract

This article, written at the request of the magazine's editors, highlights some of the issues that I consider may affect notarial practice in the immediate future. It focuses on those issues and provides suggestions regarding the path that together we all have to follow in the application of the Law discussed.

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