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Por: FERNANDO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid


DISCAPACIDAD

Dentro de la monumental reforma en el ámbito del derecho de familia que supone la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se encuentra la regulación expresa de los llamados poderes preventivos, especialmente en la nueva redacción de los artículos 256 a 262 del Código Civil. Dicha ley ha entrado en vigor el día 3 de septiembre de 2021.

El Código Civil hasta ahora no había regulado el apoderamiento como fenómeno separado del mandato, salvo en algún supuesto especial, como el poder para contraer matrimonio. Es la primera vez que le dedica un articulado sistemático y lo hace para esta especialidad de los poderes que son los llamados preventivos.
Otorgar un poder es verificar una delegación de confianza en el apoderado, puesto que se le faculta para ejecutar determinadas acciones las cuales vincularán jurídicamente al que dio ese poder. El contenido del poder puede ser variadísimo, porque es el que lo otorga quien lo determina a su voluntad: para vender, comprar, administrar, aceptar una herencia, constituir una sociedad mercantil, avalar un préstamo, etc. Y puede ser también un poder general, que contiene todas las facultades de contenido patrimonial que pueden ser objeto de delegación (en el argot, se le suele llamar poder de ruina, no porque el apoderado vaya a provocar ese desastre sino porque es una forma muy sencilla de visualizar en pocas palabras qué tipo de documento es).

“Es una posibilidad muy valiosa la de delegar en personas de confianza para el caso no tener capacidad de decidir: cuando mayor es la indefensión del poderdante, hay una persona con los instrumentos jurídicos suficientes para cuidar de ella y velar por sus intereses”

Sean cuales sean esos poderes, se extinguen y quedan sin efecto con la muerte del poderdante y también -hasta ahora- con su incapacitación mental, dado que, si el poderdante no está en su sano juicio, ya no se encuentra en condiciones de revocar el poder, si así lo quisiera (art. 1732, en la redacción anterior a la Ley 8/2021).
No obstante, cabía la posibilidad de que el poderdante estableciera expresamente que el poder siguiera vigente incluso en el caso de que caiga en incapacidad mental, es decir, que aunque deje de existir voluntad consciente en el concedente, el apoderamiento no decayera. Aún más, podía incluso establecerse que el poder solamente tuviera eficacia si el poderdante cae en falta de capacidad mental, pero que no pueda utilizarse si se encuentra en perfecto uso de sus facultades intelectuales. Todo ello lo permitía el último párrafo de ese artículo 1732 CC en la redacción anterior. Y es que es una posibilidad muy valiosa la de delegar en personas de confianza -hijos, cónyuge, hermanos- para el caso no tener capacidad de decidir: cuando mayor es la indefensión del poderdante, hay una persona con los instrumentos jurídicos suficientes para cuidar de ella y velar por sus intereses.
Esta posibilidad jurídica es la que se regula ahora de manera mucho más concreta y específica, y su regulación queda englobada en un capítulo que trata de las medidas voluntarias de apoyo a la persona. De hecho, el legislador viene a considerar el poder preventivo como una de las medidas voluntarias de apoyo por excelencia. Veámoslo en los artículos correspondientes del Código Civil.

“La característica fundamental del poder preventivo es que subsiste y sigue siendo eficaz en el caso de que la persona que lo otorga necesite medidas de apoyo”

Artículo 256. El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad.
Esta es la definición de lo que es el poder preventivo más frecuente, el que se otorga para que surta efectos de inmediato, y que no decaiga en el caso de que el poderdante precise apoyos en el ejercicio de su capacidad (lo que antes era que se le incapacitara judicialmente).
Artículo 257. El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.
Esta es la otra posibilidad, muchísimo más infrecuente, que establece que el poder quede inicialmente inactivo y solamente sea utilizable en el caso de que el poderdante precise apoyos, es decir, no tenga una plena capacidad en ese momento. Puede ser por ejemplo por enfermedades degenerativas como demencia senil, coma por accidentes, etc. Para determinar y acreditar la discapacidad que activaría el poder, tarea que se le encomienda definir al poderdante, yo solía sugerir ya con la legislación anterior que dicha discapacidad psíquica fuera igual o superior al 33%, porque es ese porcentaje mínimo que la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, establece para ser beneficiario de un patrimonio protegido (art. 2). Y para acreditar ese porcentaje, proponía establecer en el poder que el apoderado debiera exhibir un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima de seis meses. De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado.
El artículo 257 prevé la utilización de un acta, que no sería realmente necesaria en el supuesto del párrafo anterior, dado que el porcentaje de discapacidad es un dato objetivo, pero sí puede ser útil en el caso de que el poderdante no concretara de manera tan precisa en qué situación precisaría apoyo en el ejercicio de su capacidad. El acta lo que hace es establecer que existe una “necesidad de apoyo” del poderdante con carácter general, sin cifras concretas ni porcentajes. Lo especial de este acta es que requiere una nueva comparecencia del poderdante ante el notario, se supone que solicitada al efecto por el apoderado como requirente de la misma, para que el notario pueda apreciar la necesidad de apoyo, aparte de un informe pericial también favorable a esa necesidad de apoyos.
Artículo 258. Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado.
Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

“El legislador viene a considerar el poder preventivo como una de las medidas voluntarias de apoyo por excelencia”

Estos dos primeros párrafos del artículo 258 establecen reglas concretas respecto de la vigencia -o no- del apoderamiento en caso de circunstancias sobrevenidas. En el caso del párrafo primero y a pesar de su dicción literal, la vigencia del poder se producirá siempre salvo voluntad contraria del poderdante, que tiene plena libertad para decidir que se extinga en ese caso (lo permite este mismo artículo en el párrafo 3 in fine).
En los supuestos del segundo párrafo, será importante delimitar adecuadamente en el poder, con más matices incluso que en los que se establece en el Código Civil, cuándo debe considerarse que el poder se extingue; si no, pueden darse casos discutibles, como ceses de convivencia temporal, incluso de periodos muy cortos por crisis pasajeras, o incluso que no exista convivencia por razones no conflictivas -por ejemplo, que temporalmente residan en diferentes ciudades o países-. Si el poder no se delimita adecuadamente, estas circunstancias pueden plantear más adelante dudas sobre si se ha producido o no la extinción del poder. Una posible solución sería, por ejemplo, establecer que el poder se extingue solamente en caso de cese de la convivencia documentado por ambas partes o establecido judicialmente.
Continúa el artículo 258 diciendo: El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder. El poder en general es como una caja vacía: el poderdante puede rellenarla como quiera, con la amplitud, límites, condiciones y cautelas que estime conveniente. Este párrafo pone de manifiesto y concreta esta característica natural del mismo.
Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa. El poder se extingue por tanto si el curador incurre en alguna de las causas previstas en el nuevo artículo 278 CC. Aunque el poderdante puede excluir esta causa, no parece conveniente en principio, dado que las causas del artículo 278 implican mal desempeño del cargo o problemas personales con el poderdante. El procedimiento judicial lo regula el nuevo artículo 51 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, añadido por la Ley 8/2021.

“El poder en general es como una caja vacía: el poderdante puede rellenarla como quiera, con la amplitud, límites, condiciones y cautelas que estime conveniente”

Artículo 259. Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa. Lo más habitual es que el poder preventivo sea un poder general, por lo que, si se está en el supuesto de necesidad de apoyo, al remitirse con carácter general a las reglas de la curatela, significaría que se aplicaría el nuevo artículo 287 CC, de modo que el apoderado necesitaría autorización judicial para muchísimas cosas: desde vender inmuebles, aceptar herencias pura y simplemente, pedir dinero a préstamo, etc. Esto, en muchas ocasiones más que proteger mejor al poderdante puede constituir un impedimento y una traba, dado que la autorización judicial conlleva gastos, tiempo y trámites que están injustificados en la mayor parte de las ocasiones porque el apoderado será una persona que lo único que quiere es el bienestar del poderdante.
Pensemos en un padre o madre ya mayores y que dan poder a sus hijos, en los que confía plenamente porque les cuidan como corresponde; establecer una autorización judicial en estos casos parece contraindicado. Por ello, seguramente en muchas ocasiones lo más adecuado sería excluir esta aplicación supletoria de las normas de la curatela.
Artículo 261. El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables. Los poderes civiles son delegables salvo que se establezca lo contrario, pero aquí se establece que algunas facultades no puedan delegarse. En mi opinión lo más conveniente es prohibir la delegación, subapoderamiento o sustitución del poder con carácter general, para que sean los apoderados, y solamente ellos, los que ejerzan las facultades concedidas, por el fuerte componente personal que tiene la designación de apoderado.
Los poderes preventivos son siempre notariales, y una vez otorgados se comunican de inmediato por el fedatario al registro civil para su constancia en el registro individual del poderdante (art. 260). Como ahora ese registro no existe aún, se deberá remitir hasta que se cree, al correspondiente al lugar de nacimiento del poderdante.

“Los poderes preventivos son siempre notariales, y una vez otorgados se comunican de inmediato por el fedatario al registro civil para su constancia en el registro individual del poderdante”

La disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021 dice en sus dos últimos párrafos:
Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.
Es decir, que los poderes anteriores a la entrada en vigor sí se remiten a las normas de la curatela, pero queda siempre excluida la autorización judicial del artículo 287 CC. Sin embargo, respecto de los poderes preventivos otorgados tras la entrada en vigor de la ley -es decir, desde el día 3 de septiembre de 2021, inclusive- habrá que estar siempre atento respecto de su ejercicio a que el apoderado manifieste al menos o incluso acredite como proceda que el poderdante no se encuentra en situación de “necesidad de apoyo”, porque, si así fuera, y salvo que se excluya expresamente en el propio poder, como vimos antes, habrá de aportarse la autorización judicial en los casos que corresponda por aplicación de las normas de la curatela.
Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias. Una obviedad porque los notarios siempre actuamos así para cualquier documento.
El Código Civil distingue del poder preventivo el mandato preventivo, que ha de entenderse referido a las facultades conferidas dentro del negocio bilateral del mandato y respecto a las facultades conferidas al mandatario. Se aplicarán las mismas reglas que para el poder preventivo (art. 262 CC).

Palabras clave: Discapacidad, Medidas voluntarias de apoyo, Poderes preventivos.
Keywords: Disability, Voluntary support measures, Preventive powers of attorney.

Resumen

Dentro de la monumental reforma en el ámbito del derecho de familia que supone la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se encuentra la regulación expresa de los llamados poderes preventivos, especialmente en la nueva redacción de los artículos 256 a 262 del Código Civil que aquí se repasan y que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

Abstract

The monumental reform in the field of family law undertaken by Law 8/2021 of 2 June, which reforms civil and procedural legislation to support people with disabilities in the exercise of their legal capacity, includes a specific regulation of preventive powers of attorney, particularly in the new wording of articles 256 to 262 of the Civil Code, which is reviewed here and which entered into force on 3 September 2021.

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