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Por: NATALIA VELILLA ANTOLÍN
Magistrada


DISCAPACIDAD

Una reforma necesaria
El 3 de septiembre ha entrado en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y con ello se ha abierto un largo periodo de incertidumbre y adaptación a una de las modificaciones más importantes que ha sufrido nuestro ordenamiento jurídico civil al eliminar la tradicional diferenciación entre capacidad jurídica y capacidad de obrar para mayores de edad.

Ya en el Derecho Romano se definía la capacidad de obrar como la facultad para actuar válidamente en derecho, y se hacía depender de la capacidad natural de la persona, excluyéndose a los enfermos mentales, los menores de edad, los pródigos y las mujeres. La evolución de la sociedad fue matizando estas instituciones, reconociéndose ya en el siglo XX y tras las importantes reformas de las leyes de 2 de mayo de 1975 y 13 de mayo de 1981 del Código Civil (CC) la igualdad jurídica entre mujeres y hombres pero manteniéndose en todo caso la limitación de la referida capacidad de obrar tanto de personas menores de 18 años como de aquéllas con patologías mentales que les impidieran el autogobierno y fueran incapacitadas judicialmente.
Desde diversos sectores sociales y jurídicos se exigía desde hacía tiempo la adaptación de nuestra legislación interna a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, cuyo artículo 1 establece que el propósito de la norma es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente. Los Estados firmantes del Convenio consideraban indignas las medidas tuitivas existentes y apelaban a un mayor respeto a la autonomía de las personas con discapacidad. Nuestro país no era una excepción.

“Una de las modificaciones más importantes que ha sufrido nuestro ordenamiento jurídico civil es eliminar la tradicional diferenciación entre capacidad jurídica y capacidad de obrar para mayores de edad”

El tratamiento de la discapacidad ha comenzado a aparecer en las distintas agendas políticas y públicas, visibilizando a las personas que la padecen y sacándolas de la esfera privada y familiar. La causa de tal reciente interés se debe tanto a una sociedad más inclusiva con la diversidad funcional, como al incremento del número de personas con discapacidad, dada la mayor esperanza de vida y el estado de la ciencia. Sin embargo, los recientes abordajes legislativos -bien sea en materia educativa, electoral o, ahora, procesal y civil-, traslucen que el espíritu de la norma parte de la premisa errónea de considerar al colectivo de personas con discapacidad como un grupo homogéneo. Si bien los grandes dependientes (1) suponen una tercera parte de la población con discapacidad, su escaso número no puede llevarnos a obviar su difícil realidad. Creo que la nueva ley ha soslayado a esta población, obligando a los cuidadores y familiares de las personas con discapacidad severa a embarcarse en farragosas burocracias. Paralelamente el legislador parece desconfiar de dichos familiares, como si fueran personas de las que proteger a las personas con discapacidad, aumentando el control sobre su acción.
Lo cierto es que en España se ha abusado del procedimiento de incapacitación judicial total. No había instituciones intermedias para salvar actos jurídicos aislados, obligando a los familiares a iniciar procesos judiciales de incapacitación donde realmente no era necesario. Reformar la ley era coherente tanto con el artículo 10 de la Constitución como con el artículo 3 de la Convención que fija el principio al respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas, la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad, la igualdad de oportunidades y la accesibilidad.

“La nueva ley ha soslayado a este sector de la población, obligando a los cuidadores y familiares de las personas con discapacidad severa a embarcarse en farragosas burocracias. Paralelamente el legislador parece desconfiar de dichos familiares, como si fueran personas de las que proteger a las personas con discapacidad, aumentando el control sobre su acción”

En resumen: si bien la Ley 8/2021 es positiva y necesaria, la nueva regulación ha complicado algunas situaciones que se podrían haber mantenido, introduciendo puntuales mejoras legislativas que adaptasen la legislación a la Convención.

Reformas sustanciales
Como ya apuntaba al inicio, al haberse eliminado la dicotomía entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, se ha derogado el artículo 199 CC en su antigua redacción, donde se establecía que nadie podía ser declarado incapaz sino por sentencia judicial. El legislador ha decidido que nadie sea “incapaz” sino que, en determinados casos y si así se solicita, un juez pueda determinar qué apoyos necesita la persona con discapacidad psíquica para actuar en el tráfico jurídico. El actual artículo 199 regula de forma novedosa la tutela, estableciendo que la misma únicamente podrá aplicarse a menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad, no para las personas con discapacidad. Resulta paradójico que el legislador haya eliminado el sometimiento a tutela de estas personas reconociéndoles capacidad de obrar pero se le siga negando a los menores de edad. Un niño de 12 años cuenta con madurez suficiente para ser oído en juicio en aquello que le afecta y, sin embargo, no se le dota de capacidad de obrar con apoyos, siguen siendo sus padres o tutores los que deciden por él, salvo emancipación. Una contradicción consecuencia del enrasamiento legal (y artificioso) de todas las situaciones de discapacidad.

“La guarda de hecho quizá se convierta en la práctica en la medida de apoyo más solicitada por su sencillez y limitación finalista”

La nueva regulación judicial que afecta a las personas con discapacidad -no me detendré en las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria ni en los poderes preventivos, materia en sí misma suficiente para otro artículo doctrinal- se encuentra en los nuevos artículos 249 CC y siguientes, integrantes del Título XI del Libro I, “de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica” y se centra en dos instituciones protectoras: la curatela y la guarda de hecho. El espíritu de la reforma impregna esta nueva regulación, convirtiendo la resolución judicial que fija los apoyos en un verdadero “traje a medida”. Hay que decir que esto no es novedoso, aunque ahora se insista de forma explícita en ello. El antiguo artículo 210 CC ya establecía que la sentencia judicial debía determinar “la extensión y los límites” de la incapacitación, algo que fue desarrollado jurisprudencialmente al albur de la Convención, determinándose que los mecanismos de protección que se fijasen debían ser acordes con la persona evitando regulaciones abstractas y rígidas de su situación jurídica (STS Sala Primera de 29 de abril de 2009).

La guarda de hecho y la curatela. Críticas al texto
La guarda de hecho no es una verdadera novedad porque ya se encontraba regulada en los artículos 303, 304 y 306 CC, aunque sí lo es el reconocimiento de la capacidad de representar que se atribuye al guardador de hecho para situaciones excepcionales, sin necesidad de una declaración judicial previa de apoyos. Para actuar en nombre de la persona con discapacidad, el guardador necesitará una autorización judicial obtenida a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, para lo que deberá acreditarse indiciariamente la necesidad de la medida solicitada así como la condición de guardador de hecho (ej.: director/a de la residencia geriátrica del interesado, certificado de empadronamiento conjunto, relación laboral de cuidado, etc.). No será necesaria dicha autorización para solicitar prestaciones económicas en beneficio del guardado, siempre que no supongan un cambio significativo en su forma de vida (arts. 263 a 267 CC). La guarda de hecho quizá se convierta en la práctica en la medida de apoyo más solicitada por su sencillez y limitación finalista, si bien deberá tenerse en cuenta que el aumento de este tipo de expedientes sin una mejor dotación de los juzgados con competencias en la materia podrá frustrar la utilidad para la que ha sido prevista por los retrasos que tal falta de previsión ocasionará.

“Para eludir el mantenimiento de la tutela y de la patria potestad rehabilitada o prorrogada en los casos de personas cuya grave discapacidad psíquica les impide el autogobierno, el legislador se ha visto en la obligación de forzar las instituciones jurídicas obviando la realidad física”

Lo verdaderamente novedoso es la consideración de la institución de la curatela como el mecanismo idóneo para la concesión judicial de apoyos a las personas con discapacidad (arts. 271 a 294 CC).
Lo primero que hay que destacar es, a mi juicio, que la reforma adolece en este aspecto de una dudosa técnica jurídica. En el ánimo de igualar a todas las personas con discapacidad se ha decidido someterlas al instituto de la curatela que, como todos los juristas saben, tiene por objeto complementar la deficiente capacidad de una persona. La curatela es una institución estable, pero de actuación intermitente, que se caracteriza porque su función no consiste en la representación de quién está sometido a ella, sino en complementar su capacidad en la realización de determinados actos. Para eludir el mantenimiento de la tutela y de la patria potestad rehabilitada o prorrogada en los casos de personas cuya grave discapacidad psíquica les impide el autogobierno, el legislador se ha visto en la obligación de forzar las instituciones jurídicas obviando la realidad física. Para ello, se ha preferido desvirtuar la figura de la curatela hasta eliminar su esencia en aras a evitar la indignidad que supone para el afectado por la grave dolencia invalidante el estar bajo la tutela de un familiar o bajo la patria potestad de sus progenitores (una indignidad que, paradójicamente, no se reconoce en menores de edad con madurez suficiente). Así, en casos “excepcionales” en los que “pese a haber hecho un esfuerzo considerable” no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo “podrán incluir funciones representativas” (nuevo art. 249 CC). Un curador que representa no parece algo muy adecuado a la técnica jurídica, como tampoco lo sería una compraventa que no desplazase la propiedad o una hipoteca que no tuviera forma pública ni reflejo registral.

“Más allá de las buenas intenciones, eliminar las instituciones tutelares para las personas con discapacidad psíquica grave supone un problema para quienes se tienen que ocupar de ellas”

Más allá de las buenas intenciones, eliminar las instituciones tutelares para las personas con discapacidad psíquica grave supone un problema para quienes se tienen que ocupar de ellas. El legislador no ha tenido en cuenta, por ejemplo, que una persona que nace con una enfermedad congénita o una patología incapacitante que obliga a sus padres a asistirle en todas las actividades básicas de la vida diaria más allá de su mayoría de edad necesita una protección tan elevada que no puede por sí mismo prestar ningún tipo de consentimiento, por lo que es imprescindible que alguien lo haga en su lugar. La patria potestad prorrogada tenía la enorme ventaja de ser permanente hasta el fallecimiento de los padres o hasta que estos devinieran incapaces para hacerse cargo del hijo, en cuyo caso pasaban a una institución tutelar. Además, los padres no estaban obligados a rendir cuentas anuales ante el juez, aunque sí necesitaban la autorización de éste para enajenar o gravar bienes del hijo. Con la eliminación de la patria potestad prorrogada, los padres pasan a convertirse en curadores representativos de sus hijos pero con la obligación de hacer inventario ante el juez (art. 285 CC), aunque sí se permite a la autoridad judicial no imponerles la obligación de rendir cuentas (art. 292 CC).
La segunda crítica que le hago a la ley es la obligación legal de que todos los apoyos sean revisados en un plazo de tres años o, si el juez así lo establece, en el plazo máximo de seis (nuevo art. 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC). Si bien esta medida es conforme con el espíritu de la Convención, no se establece la discrecionalidad judicial de excluir aquellos casos excepcionales en los que la persona con discapacidad no tenga perspectivas reales de alcanzar un mayor grado de autogobierno. Los padres y familiares de los grandes dependientes con patologías psíquicas severas ven dificultada su función tuitiva con la obligación de emprender acciones judiciales periódicas (y objetivamente innecesarias).
Desde el punto de vista procesal, sin embargo, creo que la reforma es positiva en su integridad, aunque el incremento de procedimientos judiciales va a sobrecargar a los juzgados con competencias en esta materia. Con total lógica se han reconducido estos litigios hacia los expedientes de jurisdicción voluntaria, flexibilizando el procedimiento y evitando el estigma que supone que los familiares tengan que demandar en un procedimiento contencioso a sus allegados con discapacidad. La nueva regulación establece que solo en caso de oposición de la persona con discapacidad se archivaría el expediente de jurisdicción voluntaria y se reconduciría al procedimiento contencioso de determinación de apoyos.

“Los padres y familiares de los grandes dependientes con patologías psíquicas severas ven dificultada su función tuitiva con la obligación de emprender acciones judiciales periódicas (y objetivamente innecesarias)”

Novedad no menos relevante es que la nueva regulación obliga a que la “entrevista” judicial (se ha eliminado el término “exploración” judicial) entre el juez y la persona con discapacidad se reproduzca en todas las instancias (apelación y casación), no bastando con la realizada y documentada en primera instancia. En el mismo sentido, es obligatorio un segundo examen médico forense y una segunda audiencia de parientes (nuevo art. 759 LEC).
La ley recoge reformas menos profundas pero igualmente interesantes como la figura del “facilitador”, un profesional experto que realiza funciones de adaptación de los trámites legales para que sean comprensibles para la persona con discapacidad (nuevo art. 7 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria). La creación de esta figura era algo demandado por los juristas, por constituir un amigable punto de conexión entre las personas con discapacidad y la fría administración de Justicia, por lo que no podemos más que aplaudir su regulación, a la espera de ver cómo se plasma en la realidad algo en lo que, obviamente, hay que invertir. Unido a esto, se ha establecido también la obligación de los tribunales de emplear lenguaje comprensible y adaptado, regulándose en el nuevo artículo 7 bis LEC ajustes para personas con discapacidad, lo que incluye la elaboración de resoluciones judiciales de lectura fácil.
La tercera crítica que formulo sobre la reforma es la falta de audacia del legislador a la hora de atreverse a regular de una vez por todas los internamientos involuntarios regulados en el artículo 769 LEC. De forma generalizada se están internando personas con discapacidad intelectual irreversible con vocación de permanencia en residencias geriátricas y asistenciales a través de un trámite no previsto para esta finalidad. La necesidad de regular la materia por Ley Orgánica quizá haya impedido acometer tal materia por motivos políticos, pero olvidar un foco tan importante de potencial conculcación del derecho fundamental a la libertad de movimiento de las personas con discapacidad me lleva a recelar de la bondad de la reforma.

“La necesidad de regular la materia por Ley Orgánica quizá haya impedido acometer tal materia por motivos políticos, pero olvidar un foco tan importante de potencial conculcación del derecho fundamental a la libertad de movimiento de las personas con discapacidad me lleva a recelar de la bondad de la reforma”

Finalizo esta exposición aludiendo a la confusa regulación de las disposiciones transitorias de la Ley que, por un lado, establecen que a partir de su entrada en vigor, las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad o de su ejercicio quedarán sin efecto (DT 1ª) mientras que paradójicamente se establece el plazo de un año a partir de la entrada en vigor para solicitar la revisión de las sentencias ya dictadas o, caso de no hacerlo, el plazo de tres años para la revisión de oficio (DT 3ª). ¿No son las sentencias judiciales de incapacitación una privación abstracta de derechos?
Como magistrada acostumbrada al abandono histórico de la administración de Justicia me pregunto cómo piensa el ejecutivo sufragar el refuerzo que, obviamente, necesitaremos los juzgados con competencia en esta materia. Las leyes a coste cero han demostrado ser leyes con buenas intenciones y deficiente puesta en funcionamiento.

(1) “Personas dependientes en España: cifras y datos”, blog del Instituto Superior de Estudios Sociales y Sociosanitarios.

Palabras clave: Discapacidad, Curatela, Guarda de hecho.
Keywords: Disability, Guardianship, De facto guardian.

Resumen

La nueva Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, es una ley necesaria y, en general, positiva. No obstante, no se contempla la forma en la que se va a producir la revisión de todos los asuntos que afectan a la capacidad de obrar de las personas con discapacidad ni se ha previsto el refuerzo material y personal de los juzgados encargados de su tramitación. Además, esconde algunas deficiencias técnicas, falta da audacia a la hora de regular situaciones como los internamientos involuntarios y parte de la base errónea al homogeneizar un colectivo heterogéneo como es el de las personas con discapacidad psíquica.

Abstract

The new Law 8/2021 of 2 June, which reforms the civil and procedural legislation to support people with disabilities when exercising their legal capacity, is a law that is necessary and generally positive. However, it does not take into account how all the issues that affect disabled people's ability to act are to be reviewed, and neither does it provide for the material and personal reinforcement of the courts responsible for dealing with them. In addition, it conceals some technical shortcomings, it lacks boldness in terms of regulating situations such as non-voluntary custody, and adopts a mistaken starting point by considering the heterogeneous group of people with mental disabilities in uniform terms.

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