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Por: JUAN KUTZ AZQUETA
Notario de Madrid


FUNCIÓN NOTARIAL

La pregunta que sirve de título es cada vez más frecuente en las notarías dada la tendencia creciente a la utilización de las transferencias vía Banco de España, conocidas como OMF, principalmente en las escrituras de compraventa.

Este mecanismo se encuentra en auge también por la falta de asistencia de las entidades financieras al otorgamiento de los préstamos con garantía hipotecaria, sustituidas por gestorías.
Todo ello provoca una serie de problemas y situaciones que pretendemos abordar en este artículo.
Nos centraremos en los supuestos en los que el préstamo hipotecario financie una compraventa y en los que por tanto, hay que efectuar pagos a la parte vendedora y en, su caso, cancelar hipotecas previas.

Concepto: ¿qué es la OMF?
Según la página web del Banco de España (www.bde.es): “Las órdenes de movimientos de fondos (OMF), son órdenes de transferencias de fondos de gran agilidad, que dan lugar a un cargo en la cuenta de tesorería que una entidad de crédito mantiene en el Banco de España con abono a la cuenta de tesorería de otra entidad.
Son transferencias realizadas a través de TARGET2, en las que el importe de dinero llega a la cuenta del proveedor de servicios de pago del beneficiario, en este caso a la cuenta del banco del vendedor del inmueble, el mismo día (luego hablaremos de esto…) en el que se ordena la transferencia”.
Según la MEMORIA DEL SERVICIO DE RECLAMACIONES, correspondiente al año 2007: “Las OMF se procesan por el Banco de España en tiempo real, siendo perfectamente posible hacer el seguimiento completo de la operación: hora de entrada en el sistema (cuando la teclea o envía la entidad ordenante), si ha estado en cola o no, y asentamiento en la cuenta de la entidad receptora de la OMF.

“Las órdenes de movimientos de fondos (OMF) son órdenes de transferencias de fondos de gran agilidad, que dan lugar a un cargo en la cuenta de tesorería que una entidad de crédito mantiene en el Banco de España con abono a la cuenta de tesorería de otra entidad”

Todas las OMF, si la entidad tiene fondos en su cuenta, se procesan y liquidan en el día por parte del Banco de España como gestor del sistema. Respecto a la disposición de los fondos por parte de los clientes, no hay nada regulado (sin perjuicio del deber de las entidades de aplicar la máxima diligencia en facilitar a sus clientes la disponibilidad pronta de los fondos antes referida), aunque lo normal es que el abono se haga el mismo día (especialmente, si un identificador de urgencia que va en la propia OMF está activado).
En cuanto al justificante de una orden en concreto, el cliente debe, en todo caso, dirigirse a tal fin a la entidad de crédito ordenante.
En la resolución de las consultas, se observa que los clientes bancarios tienen a veces la percepción errónea de que existe una regulación bancaria que cubre todas y cada una de las cuestiones relacionados con la operativa bancaria.
Por ejemplo, en una consulta el ciudadano planteó la necesidad de conocer la regulación legal que obliga a las entidades bancarias a comprobar la identidad de la persona que pretende sacar dinero en ventanilla; y, en concreto, a comprobar que quien pretende esa retirada es efectivamente el titular de la cuenta corriente.
En este punto, no hay norma de disciplina bancaria que diga que las entidades bancarias solo deben permitir reintegros en efectivo a los titulares o a los autorizados de las cuentas. Esta obligación viene recogida en las condiciones de disposición pactadas en los contratos de cuenta (…).”

Finalidades
Las más comunes son:
1º.- Pagar el precio de la compraventa de forma segura.
Se configura como una alternativa al cheque bancario (o al antiguo cheque conformado). Y evita que la transferencia sea revocada una vez efectuada, al igual que el cheque bancario evita que no tenga fondos.
2º.- Cancelación económica de hipotecas u otras cargas.
Efectuada la OMF el saldo del préstamo hipotecario queda a cero, y por tanto solo queda pendiente el otorgamiento de la escritura pública.
Se trata por tanto de una hipoteca que queda vacía de contenido, al haberse extinguido la deuda que garantizaba, y que como derecho accesorio que es, depende de la obligación principal. Al extinguirse ésta, no hay nada que garantizar.
De nuevo según el Banco de España: “Tu banco debe asegurarse de que la transferencia cumpla eficientemente su finalidad de cancelación económica del préstamo original a nombre del vendedor, cancelación que, en todo caso, debe contar con el consentimiento de este último.
El banco del vendedor procederá inmediatamente a realizar la amortización pactada del importe transferido. Existe un procedimiento operativo normalizado entre bancos que utiliza un código especial y que sirve al banco del vendedor diferenciar este tipo de operaciones, para, en caso de contar con instrucciones del cliente, proceder a la cancelación del préstamo.
Ten en cuenta que una vez abonada la totalidad de la deuda pendiente de un préstamo hipotecario, el banco, a solicitud del cliente, tiene obligación de emitir un certificado de cancelación económica de la deuda sin cobrar ninguna comisión por ello”.
Pero cuidado: la hipoteca sigue figurando formalmente inscrita en el Registro de la Propiedad, y aunque no suponga un riesgo en sentido estricto, su cancelación implica unos trámites y gastos. En este punto es de lamentar la tardanza de muchas entidades bancarias en comparecer ante notario para otorgar la escritura pública de cancelación, y su costumbre de hacerlo en paquetes de decenas, cientos o miles de ellas.
Y, con lamentable frecuencia, obstaculizando el derecho a la libre elección de notario del consumidor.
Sería en cambio muy útil, y muy sencillo, establecer un mecanismo que permitiese al notario autorizante del préstamo hipotecario otorgar “por mí y ante mí” una escritura de cancelación una vez que le constase fehacientemente el pago efectuado al banco, por la cantidad reseñada en el certificado que éste habrá enviado previamente desglosando todas las cantidades que se deben por principal, intereses, etc…
Para ello podría utilizarse la plataforma SIGNO, que con reconocido éxito sirve de cauce a cientos de miles de préstamos hipotecarios cada año para dar cumplimento al acta de información precontractual de la Ley de Crédito Hipotecario (LCI), entre otras muchas operativas.

“Es muy recomendable utilizar en todas las escrituras públicas la expresión 'salvo buen fin' cuanto se otorga carta de pago, para que, si por cualquier motivo (fallo informático, error en la cuenta…) el dinero jamás llegase a recibirse, pueda entenderse no consumada, o incluso no perfeccionada, la compraventa”

Por último, y como dice la propia web del Banco de España, “Ten en cuenta que una vez abonada la totalidad de la deuda pendiente de un préstamo hipotecario, el banco, a solicitud del cliente, tiene obligación de emitir un certificado de cancelación económica de la deuda sin cobrar ninguna comisión por ello”.

Ventajas
1º.- Es irrevocable.
Protege al vendedor (o al banco acreedor de la hipoteca que se pretende cancelar, en su caso) de la posible actuación fraudulenta consistente en efectuar la transferencia, aportar el justificante que se genera de manera inmediata, generando por tanto una falsa sensación de seguridad, y nada más salir de la notaría, anular o revocar dicha transferencia.
2º.- En ocasiones, no siempre, resulta más económica que la expedición de uno o varios cheques bancarios.
3º.- Puede ser un mecanismo ágil en materia societaria, ya que la transmisión de acciones y participaciones sociales depende de la intervención del notario y es plenamente supervisada por éste.

Inconvenientes
1º.- No es inmediata.
Puede tardar un par de horas o incluso un día hábil en hacerse efectiva en la cuenta de la parte vendedora, por lo que en el ínterin los vendedores han transmitido la finca y, sin embargo, no tienen constancia de haber cobrado el precio. En el caso de personas mayores (y de muchos jóvenes), les puede provocar preocupación.
Es por ello muy recomendable utilizar en todas las escrituras públicas la expresión “salvo buen fin” cuanto se otorga carta de pago, para que, si por cualquier motivo (fallo informático, error en la cuenta…) el dinero jamás llegase a recibirse, pueda entenderse no consumada, o incluso no perfeccionada, la compraventa.
2º.- Es irrevocable (de nuevo).
Su principal y gravísima desventaja es el reverso de su principal atractivo. En caso de que, por un simple error en un dígito al indicar la cuenta de destino la transferencia se efectúe erróneamente a otro número de cuenta distinto del de la parte vendedora o acreedora, no se pueda recuperar.
La única solución sería el efectuar una nueva transferencia (pero… ¿con qué dinero, ya que el que procedía de nuestros ahorros o del préstamo ha volado?) y pedir al destinatario que nos devuelva la inicial… si es que conseguimos averiguar a quién pertenece esa cuenta.
De conformidad con el artículo 59 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera.
“1. Cuando una orden de pago se ejecute de acuerdo con el identificador único, se considerará correctamente ejecutada en relación con el beneficiario especificado en dicho identificador.
2. Si el identificador único facilitado por el usuario de servicios de pago es incorrecto, el proveedor no será responsable, con arreglo al artículo 60, de la no ejecución o de la ejecución defectuosa de la operación de pago.
No obstante, el proveedor de servicios de pago del ordenante se esforzará razonablemente por recuperar los fondos de la operación de pago. El proveedor de servicios de pago del beneficiario cooperará en estos esfuerzos también comunicando al proveedor de servicios de pago del ordenante toda la información pertinente para el cobro de los fondos.
En caso de que no sea posible recobrar los fondos con arreglo al párrafo primero, el proveedor de servicios de pago del ordenante facilitará al ordenante, previa solicitud por escrito, toda la información de que disponga que sea pertinente para que el ordenante interponga una reclamación legal a fin de recuperar los fondos.
De haberse convenido así en el contrato marco, el proveedor podrá cobrar gastos al usuario del servicio de pago por la recuperación de los fondos”.

“Se podrían canalizar los fondos para el pago del precio o de la cancelación del préstamo a través del notario. Pero siempre y cuando se garantice que ello no dé lugar a un riesgo fiscal, para lo cual sería de agradecer un pronunciamiento expreso del Legislador en tal sentido”

3º.- Otro riesgo relacionado con lo anterior, en el caso de las OMF para cancelación de hipotecas previas, es que el encargado de hacerla cometa un error: es decir, lo ortodoxo es hacerla a la cuenta soporte del préstamo, que funciona a modo de cuenta instrumental o escrow y que es indisponible para el deudor/vendedor. Esa cuenta es distinta de la cuenta de cargo de las cuotas, y con frecuencia se confunde con ella. Porque si se le transfiere a ésta, aunque sea con la bien intencionada finalidad de que el dinero se destine a dicha cancelación económica, puede suceder que:
- El vendedor de buena fe, sin saberlo, tenga embargada la cuenta, por ejemplo por la Seguridad Social, Hacienda, resolución judicial, multa de tráfico, impago de un IBI o pensión alimenticia..., los fondos transferidos “desaparezcan” automáticamente de la cuenta, en todo o en parte, y el saldo restante no cubra la deuda hipotecaria.
- O, si el vendedor es de mala fe, destine el dinero a otra finalidad y deje impagada la deuda garantizada con hipoteca.
4º.- Cabe mencionar los casos de entregas de viviendas en promoción inmobiliaria, en los que puede ocurrir que se aplique el pago efectuado por el comprador de una vivienda a la deuda hipotecaria de otra del mismo bloque, por descuido o prisa del representante de la promotora. Y, años después, producido el impago del préstamo hipotecario, el comprador que actuó correctamente podría ver embargada su vivienda. Este caso es, lamentablemente, real.
5º.- Por último, normalmente las OMF las hace el gestor o apoderado del banco/gestoría que acude a la operación que acude a la firma.
Pero el riesgo puede aumentar si quien lo hace es un particular por sí, v. gr. porque la compra es al contado y no financiada. Ya que depende de poder contactar con alguien de su entidad que ordene la OMF en ese momento, puesto que según me dicen algunos clientes, en ocasiones no se pueden hacer por internet directamente. Y hay al menos una entidad que me consta no permite hacer OMF internas, es decir, dentro del mismo banco, si el vendedor y el comprador son ambos clientes del mismo.
Excuso decirles lo que esto supone en la práctica: intente Vd. tener a su disposición a alguien de su oficina bancaria, por ejemplo, a las doce de la mañana de un miércoles cualquiera para que deje lo que esté haciendo y se ponga a formalizar la OMF.
Por eso es recomendable planificarlo y avisar con antelación a la oficina bancaria para que tengan preparada la ejecución de la orden, y que sólo quede pendiente ejecutarla. Y sugiero encarecidamente que la pre-orden o solicitud de la OMF se incorpore a la escritura.

Juicio crítico
Me remito en este punto al artículo que publiqué en la revista, en su número 95 y bajo el título “Arras ante notario” en cuanto a la posibilidad de formalizar dichas arras ante el fedatario público, con todas las ventajas que ello podría suponer. Lo allí establecido puede extrapolarse al presente caso.
Se podrían canalizar los fondos para el pago del precio o de la cancelación del préstamo a través del notario. Pero siempre y cuando se garantice que ello no dé lugar a un riesgo fiscal, para lo cual sería de agradecer un pronunciamiento expreso del Legislador en tal sentido.
Nadie mejor que el notario, como controlador de la legalidad, garante de la seguridad jurídica y pilar esencial de la prevención del blanqueo de capitales, para recibir los fondos y efectuar las transferencias a las partes. Este sistema es el que se utiliza en varios países y muy especialmente en nuestra vecina Francia, en la que el notario se ocupa, previa provisión de fondos, de realizar los pagos a las partes y de liquidar los impuestos derivados de la compraventa. Hasta el punto de que, si no se dispone de dichas cantidades, no se formaliza el otorgamiento.

Palabras clave: Transferencia, Precio, Cargas.
Keywords: Transfer, Price, Loads.

Resumen

Las transferencias a través del Banco de España, conocidas como OMF, se utilizan cada vez con mayor frecuencia. Tienen grandes ventajas, como evitar la utilización de cheques sin fondos en el pago del precio y asegurarse de que el saldo económico de un préstamo hipotecario queda a cero. Pero deben tenerse presente sus riesgos e inconvenientes y actuar con precaución a la hora de recurrir a ellas. El papel del notario resulta de nuevo fundamental en esta materia.

Abstract

Transfers through the Spanish Central Bank, known as OMFs, are increasingly used. They provide huge advantages, such as avoiding the use of bad checks (those that doesn´t have the funds avaible) in the payment of the price and ensuring that the economic balance of a mortgage loan remains at zero. However, their risks and disadvantages must be considered when using them. The role of the notary is once again essential in this area.

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