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Por: JESÚS LLEONART CASTRO
Notario de Cervera de Pisuerga (Palencia)


FUNCIÓN NOTARIAL

En el ejercicio de la función notarial, la excepción del orden público para la aplicación de una ley extranjera, del artículo 12.3 del Código Civil, no ha sido herramienta habitual en nuestro quehacer diario hasta, precisamente, el año 2021. Con ocasión de la reforma operada en el Código por la Ley 8/2021 y de la entrada en vigor de los artículos de la Ley del Registro Civil que atribuyen nuevas competencias a los notarios en materia matrimonial, el orden público adquiere, de pronto, un protagonismo inusitado.

Por ejemplo, al autorizar el acta para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad para contraer matrimonio, la excepción del orden público nos debe llevar a no aplicar leyes personales extranjeras que no reconozcan a las personas la posibilidad de contraer matrimonio con alguien del mismo sexo. La Resolución-Circular de 29 julio de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo, con extraordinaria prontitud respecto de la reforma legal operada en el Código en 2005, ya ponía de manifiesto, respecto de la excepción del orden público internacional, la necesidad de excluir la ley extranjera que no reconozca la posibilidad de contraer matrimonio a los futuros esposos del mismo sexo. Cuestión diferente será que las autoridades extranjeras consideren que el matrimonio contraído en España entre personas del mismo sexo deba surtir efectos en tal país extranjero o no, por resultar contrario a su respectivo orden público internacional.
A nuestros efectos, no es difícil sostener, con el transcurso de los años y a la luz de tales conclusiones del Centro Directivo y de la conciencia social existente, que el ejercicio del ius connubii entre personas del mismo sexo ha integrado, indiscutible y pacíficamente, el orden público español. En tal caso, y aunque no esté expresamente previsto en el Código Civil, pero sin duda patrocinado por los principios inspiradores del Título Preliminar, la exclusión de la aplicación de la ley personal de los contrayentes debe llevar a la aplicación de la ley española, por ser la ley del foro.

“Con ocasión de la reforma operada en el Código Civil por la Ley 8/2021 y de la entrada en vigor de los artículos de la Ley del Registro Civil que atribuyen nuevas competencias a los notarios en materia matrimonial, el orden público adquiere, de pronto, un protagonismo inusitado”

Sin embargo, la reforma de la legislación civil efectuada por la Ley 8/2021 puede llevarnos a soluciones diferentes y escenarios más complejos. Efectivamente, la prontitud de aquella incorporación al orden público, en lo referente al matrimonio homosexual, constituye un precedente indiscutible que afecta directamente a los principios inspiradores de la reforma en materia de personas con discapacidad. Tales principios, con origen y fundamento en la Convención de Nueva York del año 2006, podemos considerarlos sino integrados, por lo menos en tránsito hacia el orden público español, con la misma celeridad y automatismo que tuvo lugar en 2005. Sin perjuicio de que la jurisprudencia perfile esta cuestión a lo largo de los próximos años, en lo que afecta directamente al ejercicio de la función notarial, podemos aventurar, con todas las cautelas, algunos puntos clave que pudieran quedar amparados por el orden público:
— Las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica, sin perjuicio de las medidas de apoyo que puedan necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica.
— La función de las medidas de apoyo es asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.
— Las personas que presten apoyo deben procurar que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.
— No cabe una sustitución general de la persona con discapacidad, sino únicamente de forma subsidiaria y excepcional, para aquellos casos en que no pudiera de ninguna manera expresar su voluntad, y necesitara de un apoyo constante por carecer, de facto, de autonomía.
Precisamente, este último es el que puede suponer mayores problemas en el día a día de nuestros despachos. Incluso los ha planteado ya en la doctrina, respecto a la necesidad de conjugar ese carácter excepcional de la representación, por definición sustitutiva de la persona, con la configuración de los poderes preventivos y con cláusula de subsistencia como medidas de apoyo. De estos surge, por esencia, una representación y, por tanto, una sustitución, sin que falte la autonomía que habría de justificar su carácter excepcional. Aunque el debate es interesante, a efectos prácticos, debe resolverse en favor de la admisibilidad de los poderes, aunque no respeten dicha subsidiariedad, puesto que el origen de los mismos es, en todo caso, la voluntad, deseos y preferencias de la persona que en el futuro pueda tener dificultades para el ejercicio de su capacidad jurídica. Recordemos que la voluntad de la persona es el pilar fundamental en el que se asienta la nueva regulación y que el proceso de capacitación que constituye el establecimiento de una medida de apoyo, cuando lo realiza la propia persona con discapacidad, no debe sufrir más impedimentos que los estrictamente justificados. Si la persona quiere que la representen, el respeto a tal decisión no debe discutirse; y mucho menos utilizando como argumento la ley, que precisamente busca reforzar tal voluntad, en sentido inverso a su propósito.

“El notario se encuentra con la necesidad de valorar la relación de la institución extranjera con el orden público español, de cara a emitir su juicio y de esta forma adecuarla o rechazarla”

La pregunta fundamental que debemos hacernos es: ¿puede admitir un notario español una resolución judicial o documento público por el que se establezca una representación total de la persona con discapacidad y que esté basada en una sentencia de incapacitación? Al encontrarnos en presencia de una institución jurídica extranjera, nuestra actitud frente a ella puede ser la aceptación (por encajar perfectamente en nuestro Derecho), adecuación (cuando no está regulada, pero tenemos instituciones que persiguen fines similares), limitación (que implica aceptar de forma restringida aquella para que no rebase nuestros límites imperativos) o rechazo (en caso de contravención frontal de nuestro sistema).
A la adecuación notarial se refiere el artículo 57 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil (LCJIC) en los siguientes términos: “Los notarios y funcionarios públicos españoles, cuando sea necesario para la correcta ejecución de documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras, podrán adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otra u otras que tengan en nuestra legislación efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares. Cualquier interesado podrá impugnar la adecuación efectuada directamente ante un órgano jurisdiccional”. Esta relativamente novedosa facultad atribuida a los notarios, se alinea perfectamente con las nuevas competencias asumidas con ocasión de las reformas de 2015. El reforzamiento de la figura del notario como autoridad se basa en la confianza del legislador no solo en su conocimiento y experiencia, sino también, en su juicio. Un juicio que requiere, cada vez más, un nuevo control por parte del notario, ya no solo de legalidad, sino de equidad, o, como apunta MARTÍNEZ SANCHIZ, de juridicidad.
Pese al silencio del artículo 57 LCJIC, el notario se encuentra con la necesidad de valorar la relación de la institución extranjera con el orden público español, de cara a emitir su juicio y de esta forma adecuarla o rechazarla. Y ello porque tal adecuación parte de una conclusión previa: la aplicación de una ley extranjera a una determinada cuestión que, sin embargo, por el juego del artículo 12.3, podría acabar excluyéndose. Así, en principio, la adecuación notarial solo podría referirse a medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, nunca a un estado civil general de incapacidad, que ya no tiene equivalencia en el Derecho español vigente. Del mismo modo, la falta de reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, y aún su reconocimiento con el establecimiento de cortapisas injustificadas para su ejercicio, podrían ser contrarios al orden público español.
La ratificación de la Convención de Nueva York por parte del Estado español tuvo lugar el 23 de noviembre de 2007. España ha tardado casi catorce años en tener una normativa adecuada a los principios inspiradores de la misma. A este retraso, ha de unirse el régimen transitorio previsto por la Ley 8/2021, que impone unos ambiciosos plazos de revisión de los cargos tutelares anteriores a su entrada en vigor. El tremendo optimismo de tales objetivos nos hace dudar, seriamente, de la viabilidad de su cumplimiento cuando la voluntas legislatoris choque frontalmente con la realidad de las cosas: la carga de trabajo de las oficinas judiciales y las dudas aplicativas de la reforma (sirva como ejemplo de lo último la polémica que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021 ha generado en la doctrina). Es decir, no será raro que nos encontremos temporalmente, en el ámbito interno, ante tutelas reconvertidas en curatelas representativas, por el juego de la disposición transitoria segunda de la Ley 8/2021, como si de un simple cambio de nombre se tratara. ¿Qué ocurre entonces si la persona tiene, indiscutiblemente, el discernimiento natural suficiente para otorgar determinados actos, para que sea posible atender a su voluntad, deseos y preferencias? ¿Cómo lidiar con una medida de apoyo que, por el juego del Derecho transitorio, no esté de facto respetando los principios de la Convención? El problema es muy similar al que pudiera darse frente a una representación legal constituida en un Estado en el que no se hayan incorporado los principios de la Convención. Sirva esta comparación para ilustrar la necesidad de mirar con ojos benignos este tipo de situaciones.

“El juicio del notario en este punto debería basarse en la falta de autonomía de la propia persona, que se pueda inferir de las circunstancias externas que le son perceptibles”

Intentemos ofrecer alguna respuesta a la pregunta que lanzábamos antes: ¿qué hace el notario español ante una tutela extranjera representativa por norma general? La solución podemos encontrarla en el régimen transitorio de la Ley 8/2021. El legislador establece ciertas identidades o equivalencias, entre nuestras instituciones previas y posteriores a la reforma. Por ejemplo, en el caso más habitual de una persona sometida a tutela, durante sus breves plazos, reconduce su régimen al de la curatela representativa. Es decir, no es difícil encontrar en esta previsión expresa del legislador una guía del proceder notarial en el ejercicio de su nueva facultad de adecuación. Es cierto que en España la tutela ha sufrido a lo largo de los años importantes transformaciones. El punto de inflexión lo constituye la Ley 13/1983, que imponía a las resoluciones que declaraban la incapacitación la concreta delimitación de sus límites y extensión (antiguo artículo 210 del Código). Y también es cierto que no deja de ser criticable, como apunta LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, que no se haya hecho la remisión con carácter general a la curatela asistencial, sobre la que parece verdaderamente gravitar la novedad de la reforma, aunque pueda ser muy difícil reconducir a esta una tutela previa a la Ley 13/1983. En cualquier caso, parece claro que la medida de apoyo general (en caso de necesidad) y supletoria (a falta de disposición expresa), es la curatela. La proporcionalidad a la situación de la persona con discapacidad es la que deberá determinar si la curatela es asistencial, y en qué casos y cómo ha de darse tal asistencia, o representativa. No obstante, tal determinación es una función judicial, y eso es precisamente lo que justifica que el cierre, la remisión, sea a la curatela representativa, por su carácter tuitivo y por la mayor intervención judicial prevista por el Código.
Cualquier actuación notarial contiene juicios (legalidad, identidad, capacidad, suficiencia y equivalencia de facultades representativas, etc.), en los que el legislador exige al notario la expresión de su criterio y que constituyen presunciones iuris tantum. La función de adecuación nos trae un nuevo juicio notarial: el de adecuación, que exige del notario la constatación de la existencia de un equilibrio entre los fines perseguidos por la institución extranjera y la patria. Si el Estado extranjero hubiera incorporado los principios de la Convención de Nueva York, no nos encontraríamos en el ámbito de la adecuación, sino en el de la aceptación directa. La adecuación parte de una falta o retraso de incorporación de tales ideas. El recurso a la excepción del orden público, como motivo de rechazo de la adecuación y con la consecuente aplicación de la ley del foro, debe examinarse en este caso con cierta cautela. Esto es, salvo situaciones flagrantes en las que se ignore absolutamente la voluntad de la persona con discapacidad, como ocurría en nuestra legislación de mediados del siglo XX en la que una persona solo podía ser plenamente capaz o absolutamente incapaz, no será difícil encontrar aquel equilibrio entre la institución extranjera y la curatela representativa. El juicio del notario en este punto debería basarse en la falta de autonomía de la propia persona, que se pueda inferir de las circunstancias externas que le son perceptibles, tales como el contenido de la resolución o el documento correspondiente, la entrevista personal con el representado y, especialmente, la manifestación del representante sobre aquella falta de autonomía. Creemos necesario que tales motivos queden reflejados expresamente en la escritura.

“Nuestro ordenamiento actual persigue el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. De ella parte el legislador y a ella debemos llegar nosotros con los medios que aquel nos ofrece”

Pero si el rechazo de la institución extranjera, por ser contraria al orden público, y la adecuación de aquella nos acaban llevando al mismo puerto, esto es, la curatela representativa de la ley española, ¿qué aporta la intervención notarial en este punto? Si interpretamos la ley de la forma más favorable a su eficacia, debemos concluir que la adecuación notarial debe aportar algo más. De forma que, si fuera posible la comparecencia de la persona con discapacidad, podría plantearse si cabría hacer la adecuación a la curatela asistencial y no a la representativa. Es decir, si pudiera la persona otorgar la escritura por si misma, de forma que el consentimiento del representante quedara sustituido por una función de apoyo asistencial. Así, podría el notario entrevistar a la persona con discapacidad y, previa la autorización del correspondiente acta de provisión de apoyos institucionales en que, a juicio del notario, se constata que es capaz de comprender y retener la información y elaborar su proceso de toma de decisiones, autorizar la correspondiente escritura con la comparecencia de la persona con discapacidad y la asistencia del curador. Quedarían así entrelazados el juicio de capacidad y adecuación, mediante la sustitución de aquella medida extranjera por la curatela asistencial española. Esta posible solución que aventuramos cabe, desde luego, en el espíritu de la LCJIC, que piensa en la sustitución de instituciones y en fines similares, no idénticos, y que permite impugnar ante los tribunales la adecuación notarial, reconociendo el carácter iuris tantum de su juicio. Y, por supuesto, casa perfectamente con en el respeto a la voluntad de la persona, clave de bóveda de la Ley 8/2021. Nuestro ordenamiento actual persigue, como veíamos, el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. De ella parte el legislador y a ella, por tanto, debemos llegar nosotros con los medios que aquel nos ofrece.

Palabras clave: Juicio notarial, Función de adecuación, Ley 8/2021.
Keywords: Notarial opinion, Function of compliance, Law 8/2021.

Resumen

Cualquier actuación notarial contiene juicios (legalidad, identidad, capacidad, suficiencia y equivalencia de facultades representativas, etc.), en los que el legislador exige al notario la expresión de su criterio y que constituyen presunciones iuris tantum. La función de adecuación nos trae un nuevo juicio notarial: el de adecuación, que exige del notario la constatación de la existencia de un equilibrio entre los fines perseguidos por la institución extranjera y la patria.

Abstract

Any notarial procedure contains opinions (on legality, identity, capacity, sufficiency and equivalence of powers of attorney, etc.), in which the legislation requires the notary to express their judgement and which constitute rebuttable presumptions. The function of compliance creates a new notarial opinion: that of compliance, which calls upon the notary to confirm the existence of a balance between the aims pursued by the foreign institution and the home country.

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