JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

El 30 de abril de 2021 entraron en vigor las normas del Código Civil y de la nueva Ley del Registro Civil que atribuyeron a los notarios la competencia para tramitar el expediente previo matrimonial. Desde entonces, han sido numerosas las disposiciones dictadas por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en relación con estos expedientes. En este artículo pretendo recapitular las que considero más relevantes desde el punto de vista práctico.

La primera es la relativa a la forma de practicar la audiencia reservada. Seamos claros: la audiencia reservada no puede consistir en un test o cuestionario fijo a contestar por los contrayentes de su puño y letra. El Centro Directivo ya lo dispuso en su instrucción de 3 de junio de 2021 (en adelante, instrucción general), en la que ordenaba que se consignaran expresamente las preguntas y las respuestas de una entrevista que calificó como iterativa, en el sentido de que fuera evolucionando en virtud de las respuestas que se obtuvieran. La Dirección General fue todavía más contundente en su contestación de 14 de julio de 2023 a un escrito del Colegio Notarial de Cataluña referido a las incidencias más relevantes y recurrentes en la autorización de estos expedientes. Afirmó que era contrario a la citada instrucción general el hecho de que fuera el contrayente quien rellenara las preguntas que se le presentaran en un formulario por escrito, debiendo ser el notario, o empleado que le asistiera, quien consignara por escrito las respuestas. Nos podemos preguntar si es posible practicar ambas, tanto la entrevista como el cuestionario a completar por los contrayentes. En mi opinión, es más acorde con la doctrina de la Dirección General limitarnos a una entrevista, si bien habrá de ser exhaustiva, siguiendo las pautas de la instrucción de 31 de enero de 2006 relativa a matrimonios de complacencia y en la que el notario varíe sus preguntas en función de las respuestas dadas. Por mi parte, actualmente realizo una entrevista a cada contrayente frente al ordenador y voy escribiendo las preguntas y respuestas. Al finalizar, imprimo la diligencia y la firmamos notario y contrayente. Además, presenta la ventaja de que es más ágil que obligar al compareciente a rellenar por sí mismo un largo cuestionario.

“La audiencia reservada debe consistir en una entrevista dinámica no tipificada, en la que las preguntas vayan evolucionando en función de las respuestas del contrayente”

Relacionada con esta cuestión se encuentra la relativa a la extensión de las copias a remitir al Registro Civil. Muchos notarios entendían que las preguntas y respuestas de la audiencia reservada no se debían reproducir en las copias del acta expediente que se remitía al Registro, con la finalidad de proteger la intimidad de los contrayentes. Sin embargo, la Instrucción general no contempló la posibilidad de que las copias fueran parciales. Y la contestación de 14 de julio de 2023 aclaró que el acta expediente debía ser remitida de manera íntegra, sin que el notario pudiera elegir la parte del acta que enviaba. Por tanto, está fuera de duda que al Registro se debe remitir copia auténtica completa de los tres documentos: acta expediente, acta decisión y escritura de celebración del matrimonio.
Siguiendo con la audiencia reservada, es pacífico que la misma ha de realizarse de forma personalísima, sin que quepa el apoderamiento. No era tan clara la cuestión de si los notarios podíamos recurrir al auxilio registral previsto en el artículo 246 del Reglamento del Registro Civil, de modo que uno de los contrayentes practicara la audiencia reservada con el notario tramitador del expediente y el otro contrayente con el encargado del Registro Civil (incluidas las autoridades consulares) correspondientes al domicilio del otro contrayente. La instrucción general vetó esta posibilidad para los expedientes notariales con el argumento, más que discutible, de que la Ley del Notariado se remitía exclusivamente a lo previsto en el artículo 58 de la Ley 20/2011 y no al Reglamento de 1958. La Dirección General sí se ha mostrado favorable a que el notario pueda practicar la audiencia reservada cuando uno de los contrayentes está interno en un centro penitenciario condenado a pena privativa de libertad. Frente al criterio del Colegio Notarial del País Vasco de derivar el expediente al encargado del Registro Civil, apoyándose en la imposibilidad de tramitación de la audiencia por exhorto en los expedientes notariales, la resolución del Centro Directivo de 26 de noviembre de 2024 (SN) ordenó al Colegio designar al notario que por turno correspondiera, apoyándose en el artículo 25.2 de la Constitución y en la normativa penitenciaria. Una vez hecha la designación, el centro penitenciario podrá adoptar las medidas que han de posibilitar la realización del expediente, o, en su caso, conceder al interno el permiso de salida para que acuda a la notaría a tramitarlo.

“La audiencia reservada debe consistir en una entrevista dinámica no tipificada, en la que las preguntas vayan evolucionando en función de las respuestas del contrayente”

En la práctica se ha impuesto que tras la audiencia reservada se practique la diligencia con los testigos. Existen dudas con relación a sus incompatibilidades. Todavía no hay ninguna resolución en materia de testigos de expedientes matrimoniales, pero considero que cabe recurrir a las de 27 de diciembre de 2002 y 10 de noviembre de 2015 (SN). Se ocuparon de las inhabilidades para ser testigos de hechos, distintos de los testigos instrumentales y de conocimiento. Estos testigos, también llamados asertorios o corroborantes, son los propios de las actas de notoriedad y, en mi opinión, también de los expedientes matrimoniales. Según la Dirección General, a esta clase de testigos de hechos no se les aplica la incompatibilidad por parentesco del apartado cuarto del artículo 182 del Reglamento Notarial. De este modo, debemos admitir que los parientes de los contrayentes dentro del cuarto grado de consanguineidad y segundo de afinidad actúen como testigos en los expedientes matrimoniales. También admitimos esa conexión por parentesco en las actas de notoriedad de declaración de herederos, en que los testigos de hechos pueden ser parientes del fallecido cuando no tengan interés directo en la declaración (art. 209.bis.5 RN).
Siguiendo con las incompatibilidades, se ha cuestionado si tanto al notario tramitador del expediente como al autorizante de la escritura de celebración del matrimonio se le aplican aquellas previstas en el artículo 139 del Reglamento Notarial. En la resolución de 1 de febrero de 2022 (SN), la Dirección General continúa con su doctrina tradicional de interpretar ampliamente estas incompatibilidades. Resolvió que el notario no podía ni tramitar el expediente ni casar a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguineidad o segundo de afinidad. La cuestión es clara para el expediente matrimonial, no tanto para la celebración del matrimonio. Sin embargo, de esta última escritura resultan una serie de derechos y deberes para los cónyuges y en ella se fija el régimen económico matrimonial. En ocasiones esta fijación no es fácil, como cuando la residencia habitual común de ambos contrayentes que sirve de punto de conexión es poco clara, lo que supondrá la aplicación de un régimen más o menos beneficioso para el contrayente pariente del notario. Por tanto, considero justificadas las precauciones de la resolución.

“Al Registro se debe remitir copia auténtica completa de los tres documentos: acta expediente, acta decisión y escritura de celebración del matrimonio”

Pasemos a analizar incidencias en relación con la documentación a aportar al expediente. En primer lugar, se cuestionó si era necesario que los contrayentes extranjeros dispusieran de un NIE. Dado que la instrucción general no despejó las dudas al respecto, una nota técnica de la Dirección General de 28 de marzo de 2022 dispuso que sólo se debía aportar el NIE si hubiera sido expedido. En otras palabras, el extranjero sin NIE no tiene obligación de obtener uno. Tampoco han estado las cosas claras con la necesidad de protocolizar en el expediente un testimonio del DNI. Los notarios entendíamos que no era necesario, pues en el acta hacíamos constar todas las circunstancias que considerábamos relevantes: nombre, apellidos, fecha y lugar de nacimiento, número de DNI y fecha de caducidad. Sin embargo, la Dirección General, en su contestación de 14 de julio de 2023, ordenó que bien el DNI, bien el pasaporte o el NIE (si se ha expedido), debían acompañarse al expediente. La causa, según se nos ha comunicado por Registros Civiles con DICIREG, es que necesitan hacer constar en su programa informático elementos del DNI que nunca se transcriben en la escritura, como el número de soporte físico. En cualquier caso, ese acompañamiento del documento de identidad se resuelve mejor incorporando directamente su testimonio. Lo mismo ocurre con los poderes preventivos, por lo que en mi notaría he instaurado como regla protocolizar también en estos el citado testimonio.
Otro documento que suscitó dudas fue el certificado de empadronamiento. Tradicionalmente se solicitaba uno de carácter histórico, pues el artículo 243 del Reglamento del Registro Civil dispone la publicación de edictos o proclamas en las poblaciones en cuya demarcación hubiesen residido o estado domiciliados los interesados en los dos últimos años y que tengan menos de 25.000 habitantes, o bien que correspondan a la circunscripción de un Consulado español con menos de 25.000 personas en el Registro de Matrícula. Descartada dicha publicación en la instrucción general por una cuestión de protección de datos, carecía de sentido exigir que el empadronamiento fuera histórico. La instrucción no lo exigía, lo cual vino a confirmar la citada contestación de 14 de julio de 2023, al afirmar que, si los contrayentes aportan su certificado de empadronamiento en el momento de formular su solicitud, no es necesaria la aportación de otro certificado con empadronamientos anteriores.

“El notario no puede ni tramitar el expediente ni casar a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguineidad o segundo de afinidad”

En cuanto a la antigüedad de la documentación, la instrucción general dispuso que esta se consideraría debidamente actualizada cuando las certificaciones u otro documento se hubieran expedido dentro de los seis meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud ante el Notario; o si el documento o certificado señalara expresamente un plazo de validez del mismo, se estará a dicho plazo. En consecuencia, la fecha a tener en cuenta es la de la presentación al notario de la solicitud (cuyo modelo aparece en el anexo de la instrucción general), y no la de la firma del requerimiento. Sigue la misma doctrina que la sentencia del TJUE de 1 de julio de 2021 en el asunto C-301/20 (HC) aplicó para las copias de los certificados sucesorios europeos, que también tienen una vigencia de seis meses. Llevada a los expedientes matrimoniales, implicaría que si el plazo vence una vez presentados los documentos por tardanza de la notaría en preparar el requerimiento o por la prolongación en el tiempo de tramitación, no cabe exigir a los contrayentes presentar de nuevo documentación actualizada, salvo que el notario tenga dudas fundadas sobre la caducidad de la documentación.

“Descartada la publicación de edictos por una cuestión de protección de datos, carece de sentido exigir que los certificados de empadronamiento sean históricos”

Otra cuestión que aclaró la instrucción general fue la posibilidad de que los notarios pudieran autorizar la escritura de celebración del matrimonio cuando el expediente hubiera sido tramitado desde el Registro Civil. Esta era la única vía hasta el 30 de abril de 2021. Sin embargo, una vez asumida la competencia en materia de expedientes matrimoniales, la literalidad de los artículos 57 del Código Civil y 58.8 de la Ley del Registro Civil presentaba dudas interpretativas. La instrucción general dispuso que siguiendo el entonces statu quo, tramitado el expediente favorablemente por encargado, la celebración podría realizarse también ante notario. Los dos artículos citados han sido reformados por la disposición final segunda y decimoctava, respectivamente, de la Ley Orgánica 1/2025, en vigor desde el pasado 3 de abril de 2025. El cambio ha consistido en sustituir el término secretario judicial por el de letrado o letrada de la Administración de Justicia y suprimir al juez de paz. El legislador se obstina en una literalidad que es fruto de los largos avatares legislativos de la Ley del Registro Civil de 2011, en el que no se menciona al notario entre las autoridades oficiantes cuando el expediente ha sido tramitado por letrado de la Administración de Justicia o por personal funcionario consular o diplomático. Ya se ha tenido conocimiento de algún Registro Civil contrario a la posibilidad de que el notario actúe como oficiante en estos supuestos. Sin embargo, entiendo que la modificación del statu quo exigiría una nueva instrucción de la Dirección General. Mientras tanto, los notarios debemos poder autorizar los matrimonios cuyo expediente se ha tramitado ante un encargado del Registro Civil, siquiera con el apoyo del apartado segundo de la disposición final segunda de la Ley del Registro Civil, que dispone que las referencias que se encuentren en cualquier norma al juez, jueza, alcalde, alcaldesa o personal funcionario que haga sus veces competentes para autorizar el matrimonio civil, deben entenderse referidas al notario o notaria.

“No cabe el beneficio de la justicia gratuita pues dicha gratuidad ya se obtiene realizando el expediente ante el encargado del Registro Civil”

En materia arancelaria, debe traerse a colación la exposición de motivos de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, según la cual, en los expedientes que se desjudicializan y se encomiendan en exclusividad a notarios y registradores, los ciudadanos que tengan que acudir a los mismos pueden obtener el derecho de justicia gratuita. De ello deducimos, a sensu contrario, que en caso de competencias notariales no exclusivas (por ejemplo, expedientes matrimoniales), en ningún caso debe reconocerse el beneficio de la justicia gratuita en la actividad notarial, pues dicha gratuidad ya se obtiene realizando el expediente ante el encargado del Registro Civil. Así lo confirmó la resolución de 15 de febrero de 2023 (SN) para un caso de designación de contador partidor dativo, supuesto de competencia compartida entre notarios y letrados de la Administración de Justicia.
Y para concluir, recordemos que los expedientes matrimoniales están sometidos a turno, el cual fue avalado por la citada instrucción general y por dos resoluciones de 28 de septiembre de 2021 (SN). Este turno no es renunciable, pues su finalidad es distinta de la prevista en el Reglamento Notarial para las Administraciones Públicas.

Palabras clave: Expedientes matrimoniales, Registro Civil, Notarios.
Keywords: Marriage proceedings, Civil Registry, Notaries.