JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el fenómeno de la desjudicialización
Ante la pregunta de si un notario está legitimado para plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea, la respuesta no puede ser tajante ni en sentido afirmativo ni negativo, porque sencillamente va a depender de la actividad que desarrolle en cada caso. Según el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), la legitimación corresponde al órgano jurisdiccional si estima necesario plantearla para poder emitir su fallo. Resulta esencial, por tanto, identificar quién es órgano jurisdiccional a estos efectos. En este contexto, lo que tradicionalmente podría considerarse una tarea fácil se ha complicado considerando la desjudicialización, que ha ido descentralizando atribuciones inicialmente monopolizadas por el poder judicial (en sentido estricto) para derivarlas a autoridades y órganos externos a aquel. Buen reflejo de ello es la amplia concepción de órgano jurisdiccional en los Reglamentos europeos de Derecho internacional privado (DIPr.) en materia matrimonial [Reglamento (UE) nº 2019/1111], de regímenes económicos matrimoniales [Reglamento (UE) nº 2016/1103] y de sucesiones [Reglamento (UE) nº 650/2012].

Hasta la fecha tenemos dos precedentes -los asuntos OKR y Frontera Capital Sàrl (1)- en los que un notario ha intentado plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE y, en ambos casos, se ha inadmitido por falta de legitimación notarial. Sin embargo, el recorrido no acaba con esta negativa; como veremos, queda abierta esta posibilidad si se puede identificar una actividad jurisdiccional por parte de los notarios.
Sobre esta base, deben identificarse las características del órgano jurisdiccional a los efectos del artículo 267 TFUE y confrontar su aplicación a las funciones notariales desarrolladas en el marco de los Reglamentos europeos de Derecho internacional privado y, en particular, en materia de familia y de sucesiones.

La interpretación europea de “órgano jurisdiccional” para el artículo 267 TFUE
La calificación de “órgano jurisdiccional”, tanto a los efectos del artículo 267 como de los Reglamentos europeos de DIPr., es autónoma, no puede depender de los Derechos nacionales. La jurisprudencia del TJUE ha ido construyendo el concepto de órgano jurisdiccional partiendo de un doble criterio: orgánico-estructural y funcional.
Desde un punto de vista orgánico, los requisitos de “órgano jurisdiccional” son el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento y la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas, así como su imparcialidad e independencia, con autonomía funcional y ajeno a los intereses objeto del litigio (2).
Desde la perspectiva notarial española, el criterio de la independencia podría resultar dudoso si nos atenemos, conforme al artículo 307 del Reglamento del Notariado, a su dependencia jerárquica del Ministerio de Justicia y, dentro de él, de la actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Sin embargo, este dato no obstaculiza en todo caso la legitimación notarial para plantear una cuestión prejudicial: primero, porque los notarios son funcionalmente independientes; segundo, porque del citado asunto Frontera Capital Sàrl, planteado por un notario español, se deriva que la inadmisión de la cuestión prejudicial no deriva de que el requirente sea un notario, sino de que éste no estaba ejerciendo una función jurisdiccional en aquel caso, al estar inmerso en un procedimiento disciplinario ante la DGRN.
En consecuencia, un mismo órgano puede estar legitimado -o no- para plantear una cuestión prejudicial dependiendo de la actividad que esté desarrollando en cada momento; así se había establecido ya en el asunto CityRail (3). Ello enlaza con el criterio funcional de interpretación de órgano jurisdiccional a los efectos del artículo 267 TFUE.

“Un notario estará legitimado para plantear una cuestión prejudicial si actúa ejerciendo una función jurisdiccional en el sentido del artículo 267 TFUE”

El criterio funcional se viene reiterando por el TJUE desde la Sentencia en el asunto Job Centre, de modo que “los órganos judiciales nacionales sólo pueden pedirle que se pronuncie si ante ellos está pendiente un litigio y si deben adoptar su resolución en el marco de un procedimiento que concluya con una decisión de carácter jurisdiccional” (4). Ya se ha indicado que en el asunto Frontera Capital Sàrl faltaba esa función jurisdiccional; también faltaba, según el TJUE, en el asunto OKR, en relación con la valoración sobre la licitud del otorgamiento de un testamento, porque el notario no debía resolver un litigio ni dictar una resolución judicial en el caso concreto.
Es requisito que la intervención del órgano tenga un componente activo no dependiente de lo dispuesto o acordado por las partes, que el acto sea vinculante para éstas y no sea mero reflejo de conocimiento de una realidad. Quedarían fuera, por tanto, las funciones meramente homologadora y autenticadora de la autoridad interviniente. En el caso de la actividad notarial, esto dejaría fuera las funciones de protocolización, pero también las actas de notoriedad, dirigidas a la constatación fehaciente de un hecho o circunstancia.
Podría suscitarse alguna duda sobre la realización de una función jurisdiccional si esta se identificara exclusivamente como la competencia para resolver un litigio. Que exista una actividad decisora no conlleva necesariamente que tenga que ser contenciosa. Es irrelevante asimismo que responda a un sistema de justicia rogada. Los actos de jurisdicción voluntaria, en los que no existe controversia o esta es de baja intensidad, también quedan incluidos en los Reglamentos, que desconocen la distinción entre jurisdicción contenciosa y voluntaria. Así lo dice expresamente el Considerando 59 del Reglamento de sucesiones. Por tanto, la existencia de controversia no es requisito imprescindible para identificar una “función jurisdiccional”.
De todo ello se deriva el concepto autónomo de “órgano jurisdiccional” identificado como una autoridad predeterminada por la ley, independiente, que ejerce una actividad decisora de manera imparcial, con garantía de audiencia, con sujeción a la ley y no vinculada por el acuerdo de las partes. Resulta, por tanto, esencial identificar esa función jurisdiccional-decisora en el órgano interviniente.

La interpretación “órgano jurisdiccional” en los Reglamentos europeos de familia y de sucesiones y su ¿equivalencia con el artículo 267 TFUE?
Es sabido que los Reglamentos europeos de Derecho internacional privado han ido ampliando el concepto de “órgano jurisdiccional” y, por tanto, el notario puede serlo dependiendo de la actividad que realice. Ahora bien, si un notario es juez a los efectos del Reglamento de sucesiones, ¿lo es, automáticamente, a los efectos del artículo 267 TFUE? La respuesta es no. El propio TJUE, en el citado asunto OKR, ya estableció que el artículo 3.2 del Reglamento de sucesiones tiene un alcance más amplio que el artículo 267 TFUE. También puede verse en el asunto Margarit Panicello (5) respecto de los secretarios judiciales (actuales letrados de la Administración de justicia) en relación con el procedimiento sobre jura de cuentas: para el Reglamento Bruselas I bis son órgano jurisdiccional; para el artículo 267 TFUE no lo son porque no son independientes. El criterio de la independencia no es determinante para la identificación de órgano jurisdiccional en los Reglamentos de DIPr, porque, en este ámbito, cabe el ejercicio de una función jurisdiccional por delegación o bajo el control judicial. Eso ya supone, por sí mismo, un elemento distintivo respecto de la exigencia establecida para el artículo 267 TFUE (6).

“La calificación de ‘órgano jurisdiccional’ es autónoma y depende más de la función que se desempeña que de la naturaleza del órgano”

Esta diferente configuración normativa no impide que un notario pueda calificarse como órgano jurisdiccional para plantear una cuestión prejudicial si cumple con los requisitos funcionales establecidos; ya hemos indicado que tiene más peso a estos efectos el criterio funcional que el orgánico.
Antes del análisis, ya cabe afirmar que los listados enviados por los Estados a la Comisión Europea identificando quién es órgano jurisdiccional a los efectos de cada Reglamento no son vinculantes ni exhaustivos; es más, como ya hemos indicado en otro lugar (7), las Comunicaciones realizadas por España deberían revisarse. Teniendo esto en cuenta, procede una valoración de las competencias notariales en Derecho de familia y sucesiones.
En el ámbito matrimonial el Reglamento (UE) nº 2019/1111 parte de una concepción amplia de órgano jurisdiccional. En el asunto Senatsverwaltung für Inneres und Sport (8), el TJUE ha llegado a ver función jurisdiccional en los divorcios realizados ante el encargado del registro civil italiano. Precisamente este precedente sirvió para retirar el asunto PM / Senatsverwaltung für Justiz, Vielfalt und Antidiskriminierung -cuestión prejudicial en la que se preguntaba sobre el carácter del divorcio notarial español- por entender que había de identidad de razón con aquel caso (9). La consecuencia más importante es que la competencia de los notarios españoles, cuando intervienen en el divorcio (10), tendrán la cualidad de los órganos jurisdiccionales porque su función es la de aprobar el divorcio después de haber comprobado los requisitos de fondo, el control de lesividad y demás presupuestos que les habilitan a dictar ese divorcio. Si se ha concluido que un notario que aprueba un divorcio por mutuo acuerdo es tribunal para el Reglamento (UE) nº 2019/1111, en coherencia debe serlo también a los efectos de la liquidación del régimen económico matrimonial en el contexto del Reglamento (UE) nº 2016/1103. En el ejercicio de esta función jurisdiccional, el notario podría plantear una cuestión prejudicial en relación con la aplicación de estos Reglamentos e incluso del Reglamento (UE) nº 1259/2010, sobre ley aplicable al divorcio.
Para el ámbito del Reglamento europeo de sucesiones la reciente STJUE en el asunto Albausy determina la falta de legitimación de un tribunal alemán para plantear cuestiones prejudiciales con la ocasión de la emisión de un certificado sucesorio europeo (11). En el caso se cumplía el criterio orgánico (era un tribunal en sentido estricto) pero fallaba el criterio funcional: conforme al artículo 67 del Reglamento de sucesiones, la entidad emisora no ejerce ninguna función jurisdiccional porque el certificado no puede emitirse en caso de oposición por alguna de las partes. El planteamiento no es estrictamente novedoso, aunque sí pudo haber pasado desapercibido en los obiter dicta del asunto NC (12), donde el TJUE ya había rechazado la idea de ejercicio de poder público por parte de los notarios españoles cuando emiten el certificado sucesorio europeo.
Respecto del resto de las competencias notariales que entran dentro del ámbito de aplicación del Reglamento europeo de sucesiones, cabe entender que los procedimientos de presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y orales entran dentro de la competencia para autenticar documentos que tienen los notarios y no se advierte en los mismos ninguna actividad decisora equiparable a una resolución judicial. Tampoco el otorgamiento de un testamento implica el ejercicio de una función jurisdiccional, como se indicó en el citado asunto OKR. A la misma conclusión cabe llegar en relación con la actividad notarial sobre la realización del inventario (arts. 67 y 68 Ley del Notariado). Sin embargo, sí cumplirían los requisitos de actividad jurisdiccional los actos de partición de la herencia aprobados por notario, conforme al artículo 843 del Código Civil, o la aprobación de la partición de la herencia realizada mediante contador partidor dativo (art. 1057.2 CC) que supone la intervención de los notarios en caso de desacuerdo de los herederos.

“La intervención del notario en divorcios o en la partición de herencias puede constituir una auténtica función jurisdiccional a efectos del Derecho de la Unión Europea”

Más dudoso es el caso de las declaraciones de herederos abintestato, que constituye, sin duda, el acto más controvertido en la doctrina y en la práctica (13). En relación con los certificados sucesorios nacionales, el TJUE ha descartado, hasta ahora, el ejercicio de actividad jurisdiccional por parte del órgano interviniente. Así consta en la STJUE en el asunto Oberlé (14) en relación con los certificados sucesorios alemanes; en el asunto WB (15), para los emitidos por notarios polacos; a una conclusión similar se llegó en el asunto E.E. (16), para los certificados otorgados por notarios lituanos.
Es cierto que esta regulación de Derecho comparado no es directamente trasladable al Derecho español, sobre todo, considerando el margen de valoración de nuestros notarios en caso de oposición por alguna de las partes (art. 56.2 de la Ley del Notariado), lo que podría dejar la duda -a la vista de la jurisprudencia del TJUE- sobre el ejercicio de una función jurisdiccional en este supuesto. No obstante, la ausencia de fuerza cosa juzgada de la declaración de herederos sería un importante argumento en contra de esta conclusión.

Valoración final
Las exigencias orgánicas y funcionales para identificar un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 267 TFUE conllevan una calificación más estricta que la presente en los Reglamentos europeos de DIPr. La finalidad de restringir la legitimación para plantear cuestiones prejudiciales diverge de la progresiva ampliación del concepto de tribunal en los Reglamentos, en particular en materia de familia y de sucesiones, consecuencia de la descentralización judicial en los Estados miembros.
Si un notario actúa como juez -en ejercicio de una función jurisdiccional- y dicta una resolución equiparable a la judicial, deberá entenderse legitimado para plantear una cuestión prejudicial cuando le suscite dudas la interpretación del Derecho de la Unión Europea. Así ocurriría, con la intervención de los notarios españoles en los divorcios o en los procedimientos de partición de herencia. Habrá que esperar a que así se confirme por el TJUE.

(1) Auto de 1 de septiembre de 2021, C-387/20, ECLI:EU:C:2021:751 y Auto de 19 de mayo de 2022, C-722/21, ECLI:EU:C:2022:412.
(2) STJUE de 30 de junio 1966, Vaasen Göbbels, C-61/65, ECLI:EU:C:1966:39. El criterio de la independencia fue introducido en la sentencia Pretore di Saló (sentencia de 11 de junio de 1987, C-14/86, ECLI:EU:C:1987:275; vid. P. Concellón Fernández, Los órganos jurisdiccionales españoles y la cuestión prejudicial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, pp. 33 y ss.
(3) STJUE de 3 de mayo de 2022, CityRail, C‑453/20, EU:C:2022:341.
(4) Sentencia de 19 de octubre de 1995, C-111/94, ECLI:EU:C:1995:340, apdo. 9.
(5) STJUE de 16 de febrero de 2017, C‑503/15, EU:C:2017:126.
(6) Vid. M. Requejo Isidro, “El artículo 3, apartado 2, del Reglamento nº 650/2012: autoridades no judiciales y otros profesionales del Derecho”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, nº 39, 2020, p. 24.
(7) P. Jiménez Blanco, “El concepto de ‘órgano jurisdiccional’ en los Reglamentos europeos de Derecho internacional privado”, Anuario Español de Derecho internacional privado, Vol. XIX-XX, 2019-2020, pp. 121 y ss.
(8) STJUE de 15 de noviembre de 2022, C-646/20, ECLI:EU:C:2022:879.
(9) Asunto C-304/22, retirada por Orden de 28 de diciembre de 2022, ECLI:EU:C:2022:1043.
(10) Vid. arts. 82, 87 y 89 CC.
(11) STJUE de 23 de enero de 2025, C-187/23, ECLI:EU:C:2025:34. Vid. mi comentario, “Sobre la calificación de órganos jurisdiccionales en el Derecho UE: cuestiones prejudiciales y Reglamento europeo de sucesiones”, La Ley UE, nº 134, 2025.
(12) STJUE de 16 de noviembre de 2023, NC, asuntos acumulados C 583/21 a C 586/21, ECLI:EU:C:2023:872. El contexto aquí era totalmente diferente y se refería a la aplicación de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, en orden al mantenimiento del derecho de los trabajadores en el caso de una transmisión de una notaría.
(13) P. de Miguel Asensio (“La Ley de Jurisdicción Voluntaria y Derecho internacional privado”, Anuario Español de Derecho internacional privado, t. XVI, 2016, pp. 165 y ss.) se muestra a favor de considerar la declaración de herederos como actividad “jurisdiccional”; también lo considera así I.A. Calvo Vidal, “La competencia Notariado, t. LIV, 2013/2014, pp. 177 y ss. Por su parte, J. Carrascosa González (“Reglamento sucesorio europeo y actividad notarial”, Cuadernos de Derecho Transnacional, nº 6, 2014, p. 135) rechaza que exista esa función jurisdiccional, al igual que I. Espiñeira Soto (“Competencia internacional del Notariado Español en expedientes de jurisdicción voluntaria al hilo de una STJUE”, https://www.notariosyregistradores.com).
(14) STJUE de 21 de junio de 2018, C-20/17, ECLI:EU:C:2018:485.
(15) STJUE 23 de mayo de 2019, C-658/17, ECLI:EU:C:2019:444.
(16) STJUE de 16 de julio de 2020, C-80/19, ECLI:EU:C:2020:569.

Palabras clave: Cuestión prejudicial, Órgano jurisdiccional, Notarios, Sucesiones, Divorcio.
Keywords: Preliminary ruling, Court, Notaries, Succession, Divorce.