LA PROYECTADA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES

La seguridad jurídica en el ámbito del Derecho privado se ha construido en el último siglo mediante ponderados, sucesivos y estudiados ajustes legislativos que han permitido adaptar el ordenamiento jurídico a las necesidades cambiantes, sin romper la armonía del sistema ni alterar el equilibrio de sus instituciones. Dichos ajustes han introducido modificaciones significativas, pero siempre dentro del respeto a las instituciones y pilares informantes del ordenamiento jurídico privado.

El Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública se aparta del expuesto sistema de actualización normativa, introduciendo de una manera radical, gratuita y torticera una injustificada alteración de los principios en los que se inspira gran parte del Derecho civil y mercantil español como el sistema consensual de la perfección del contrato, la teoría del título y el modo, la introducción de la inscripción constitutiva, la proscripción de la escritura pública como medio idóneo de constatar fehacientemente la transmisión de las participaciones sociales y la introducción indiscriminada del documento privado como título inscribible en el Registro Mercantil. En suma, un giro copernicano que se entrega a la estructura societaria anglosajona, ajena a nuestra tradición jurídica.
El Anteproyecto, según explicita la Exposición de Motivos, persigue fundamentalmente la lucha contra la corrupción y fomentar la transparencia, con lo que evidentemente estamos de acuerdo, pero no podemos decir lo mismo respecto del diagnóstico ni del tratamiento legislativo para la resolución del problema.

“El Anteproyecto parte de una falacia tan alejada de la realidad como equiparar al Registro Mercantil español al resto de los europeos”

En contra de lo que se proclama en la Exposición de Motivos, el Anteproyecto infringe de forma meridiana el principio de proporcionalidad, obviando medidas más simples y eficaces para alcanzar la finalidad pretendida, devalúa de forma notoria la seguridad jurídica, siendo además incompatible con el resto del ordenamiento jurídico nacional, con los del resto de los Estados de la Unión Europea, el principio de transparencia en lo que a la iniciativa respecta, que ha sido llevada a cabo desde una calculada “máxima discreción” cuando no clandestinidad, y con el principio de eficiencia, pues la reforma no solo reduce, sino que notablemente incrementa de forma extraordinaria las cargas burocráticas y los costes de tramitación. Si alguna vez se ha vulnerado el espíritu y la letra del artículo 129 de la Ley 39/2015, es sin duda en el presente Anteproyecto. Pocas disposiciones legislativas se han distanciado tanto como la presente de la finalidad pretendida, de los medios utilizados para alcanzarla, así como de los razonamientos jurídicos alegados para fundamentarla.
El Anteproyecto parte de una falacia tan alejada de la realidad como equiparar al Registro Mercantil español al resto de los europeos. Los Registros de la Unión Europea son diferentes en su naturaleza (registros de naturaleza judicial, administrativa e incluso Cámaras de Comercio), organización (normalmente único para todo el estado), principios, fines, funcionamiento, efectos y en el trabajo de sus funcionarios, pues en Europa son administrativos puros o judiciales a jornada completa y con una retribución en forma de tasa que se limita a cubrir el coste del servicio, calificación limitada o inexistente y en tiempo récord, con un régimen de publicidad total del contenido de la hoja registral de excelente calidad, cuasi gratuita y a tiempo real online, sin burocracia innecesaria y a costes simbólicos. Cualquier comparación no merece comentario adicional. Acudir al Derecho comparado para justificar la reforma es simplemente faltar a la verdad.
El Anteproyecto da una nueva redacción al artículo 18 del Código de Comercio, que directamente admite como título inscribible el documento privado con firma electrónica cualificada. Esta es la idea que late en el trasfondo de la reforma, una progresiva sustitución de la escritura pública por el documento privado electrónico hasta llegar a su eliminación total en la transmisión de las participaciones sociales, como corrobra la redacción que pretende dar el Anteproyecto a los artículos 104. 106 y 112 de la Ley de Sociedades de Capital.

“El Anteproyecto da una nueva redacción al artículo 18 del Código de Comercio que directamente admite como título inscribible el documento privado con firma electrónica cualificada”

El recurso a la trasparencia y la lucha contra la opacidad para justificar la reforma es paradójico, pues para evitar que se reiteren casos como el de “SERVINABAR”, en el que el fraude gira en torno al documento privado, el Anteproyecto, en lugar de proscribir la transmisión en dicho documento, lo que contradictoriamente hace es potenciarlo y eliminar la escritura pública, que es la única que eficazmente controla las actividades fraudulentas en la esfera extrajudicial. La antinomia no puede ser más patente. Si hay algo verdaderamente opaco es el documento privado, sea manuscrito o con firma electrónica, toda vez que la autenticidad de la autoría “real”, la capacidad, la legitimación, el consentimiento informado y la legalidad intrínseca del negocio no queda garantizada de modo alguno. El documento privado -cualquiera que sea su soporte- no es equiparable, ni aun inscrito, al documento público (SSTS 2 de noviembre de 2001 y 25 de mayo de 2010) y no goza de las presunciones de autenticidad formal y material, de integridad ni afecta a tercero. Pregunto: ¿obviamos el principio de libertad de forma eliminando la más eficaz de todas ellas? ¿Qué se puede invocar para que el ciudadano no pueda elegir la escritura pública y obtener un título ejecutivo y traditorio que le permita aportar capital para obtener el saneamiento de la empresa? ¿Se denegará la inscripción por constar en escritura? ¿Tendremos que rebajar la escritura pública a documento privado para que se pueda inscribir en el Registro Mercantil y no perder los beneficios fiscales que recogen las legislaciones autonómicas en el impuesto de donaciones?
El Anteproyecto olvida, además, como si no fuera relevante, la fase precontractual donde la labor de asesoramiento imparcial y gratuito del notario es el germen que da vida al resto del negocio y otorgamiento documental.
El Anteproyecto sustituye un sistema de control notarial auténtico, directo y a tiempo real, por un control registral diferido en no se sabe cuánto tiempo y sobre una premisa documental incierta. A diferencia de la escritura pública, que es fuente auténtica y primigenia de la voluntad de los otorgantes, la publicidad registral no aporta ni quita razón de ser ni añadido valor alguno al negocio jurídico instrumentado, e interviene a posteriori sin control previo (como exige por la legislación comunitaria) de eficacia y menos aún de validez; no es sino un interesado barniz de aparente legalidad a situaciones jurídicas que en ocasiones serán opacas cuando no delictivas.

“El Anteproyecto sustituye un sistema de control notarial auténtico, directo y a tiempo real, por un control registral diferido”

Si se quiere un registro público, pero respetuoso con la intimidad, éste se encuentra en el “Índice Único Informatizado”, que por recoger datos auténticos del protocolo notarial goza de la consideración de documento público y eficacia probatoria plena, disponible gratuitamente a favor de la Administración, jueces y tribunales, pero sin una publicidad indiscriminada y previo pago, como pretenden algunos. Dicho Índice supera con creces cualquier información que pueda aportar registro alguno, toda vez que interopera con la totalidad de los datos obrantes en la base de datos del Consejo General del Notariado, ofreciendo una información del conjunto de operaciones del sujeto investigado. Se garantiza, por tanto, no solo la trazabilidad de las transmisiones y de sus titulares y permite determinar el tracto dominical, sino además, ponerlo en relación con cualquier otro negocio jurídico en los que esté interesado el sujeto en cuestión, permitiendo crear un mapa jurídico de su actividad negocial, que sin duda alguna constituye una información relevante en la lucha contra la corrupción.
El Anteproyecto implanta un sistema absoluto, sin excepción alguna, de inscripción constitutiva de las participaciones sociales comprensiva de las transmisiones inter vivos, mortis causa, onerosas y gratuitas, sentando un modelo singular, por no decir único, en el Derecho comunitario.
Es pacífico que la eficacia de la publicidad del documento inscrito depende de la calidad del documento que accede al registro, y al ingresar documentos públicos, es decir, auténticos en el fondo y en la forma, es lógico que de los mismos surja una presunción de exactitud. Difícilmente ocurrirá lo mismo con el documento privado, que como se ha expuesto no garantizada nada y que, además, se puede sacar a la luz cuando y con el contenido que se quiera, y sin ninguna garantía de autenticidad. ¿Se atribuirá al registro la virtud taumatúrgica de alterar la validez del negocio? ¿Convalidará los negocios nulos? Después de esto, ¿alguien va a reconocer, si no es por un acto de fe, la presunción de exactitud del registro?

“El Anteproyecto implanta un sistema absoluto, sin excepción alguna, de inscripción constitutiva de las participaciones sociales”

Es sorprendente la reiteración, casi obsesiva, del redactor del proyecto al utilizar el término de “inscripción constitutiva”. Se declara de modo terminante que la inscripción es constitutiva, para afirmar a continuación que, en tanto no se inscriba, el adquirente no podrá ejercer frente a la sociedad y los terceros los derechos inherentes a las participaciones. Una nueva añagaza legislativa, o es constitutiva y sin inscripción no hay nada o es declarativa y obligatoria y el negocio existe, aunque con efectos limitados inter partes. La inscripción es, pues, requisito de eficacia, no de validez. Estamos por tanto en el mismo punto de partida que en la actualidad, pero sustituyendo al notario por el registrador. Un giro de 180 grados en el ordenamiento jurídico para volver al punto de partida, desnudando por el camino al ordenamiento jurídico de su mayor y mejor garante, el instrumento público notarial.
Desconoce el responsable del Anteproyecto las dificultades que implica esa inscripción en las operaciones complejas, que en un solo acto instrumentan la compraventa de participaciones, la declaración de unipersonalidad y las modificaciones estatutarias que se suelen acompañar. No se van a poder efectuar en tanto no se inscriba en el registro la transmisión. La celeridad del tráfico jurídico mercantil no es que esté en peligro, es que con este sistema no existirá, así de simple. Y qué decir tiene el pago del precio en tanto no se produzca la inscripción: cómo y quién va a controlar los medios de pago, cuándo y de qué manera se va a hacer efectivo, ¿se pagará realmente tras la inscripción?, o Santa Rita y nos vemos en el juzgado.

“Separación de poderes, Estado de Derecho y algo más que seguridad jurídica están en entredicho”

En las trasmisiones mortis causa es un dislate la inscripción constitutiva, pues choca frontalmente con los principios básicos en materia sucesoria, tanto de la herencia como de los legados, desprecia las situaciones jurídicas fiduciarias como la delegación de mejorar y de las legislaciones forales, y origina una serie de interrogantes a problemas creados gratuitamente y de difícil solución si no es con imaginación, tiempo y por supuesto dinero. ¿Se exigirá la previa inscripción a nombre del causante de las participaciones sociales por la reverencia debida al tracto registral? ¿Se impedirá el ejercicio de los derechos sociales en tanto no se inscriba la partición? ¿Se abandonará a su suerte a los sucesores en la herencia yacente? ¿Y a los de la comunidad hereditaria que por disposición del causante o de los interesados acuerden permanecer en la indivisión siempre que no pasen por el tamiz tabular? ¿Se impondrá la inscripción de la titularidad indeterminada de las participaciones sociales mientras dure la situación jurídica de pendencia o la indivisión de la comunidad hereditaria y del órgano especifico de administración que lo gestione (cónyuge fiduciario, administrador, albacea, contador), todo por la venerada y sacrosanta inscripción constitutiva? ¿Los legisladores forales no van a decir nada? La proporcionalidad, la economía de costes, el sentido común y el interés de los ciudadanos poco o nada importan.
Desde el punto de vista tributario: ¿en qué momento se devenga el/los impuesto/s, en la celebración del contrato, en el efectivo pago del precio, en la inscripción? ¿En qué ejercicio fiscal se imputan sus efectos si se realizan en anualidades distintas el contrato, la entrega del precio y la inscripción?
Una reforma que con la simple adición de la expresión “para su validez” al artículo 106 LSC, junto a un testimonio del Libro Registro de Socios, hubiera solucionado definitivamente la cuestión, implementa un nuevo sistema que incrementa la inseguridad, la burocracia y los costes e impide la elaboración del Índice Único Informatizado Notarial.
La eliminación de la escritura pública en beneficio de un cuerpo de la Administración, que por treinta monedas de plata y una inscripción se presta a ser cómplices cuando no coautores de la felonía, no es sino un daño colateral de algo que va más allá de un simple cambio de sistema: separación de poderes, Estado de Derecho y seguridad jurídica están en entredicho.

Palabras clave: Separación de poderes, Estado de Derecho, Seguridad jurídica.
Keywords: Separation of powers, Rule of law, Legal security.