LA PROYECTADA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES

Una reforma innecesaria
De entre las muchas cuestiones de que se ocupa el Anteproyecto de Ley orgánica de integridad pública, recientemente divulgado y sometido en la actualidad a información pública, interesa fijar la atención, desde la perspectiva mercantil y, sobre todo, societaria, en el capítulo primero correspondiente al título II de dicho Anteproyecto. “Transparencia y control en el ámbito empresarial” es el enunciado del capítulo y su contenido, sustancialmente referido a la sociedad de responsabilidad limitada, ha suscitado considerable interés y no poca preocupación.

Ello se debe, de entrada, a la amplitud de la pretendida modificación regulatoria, que incluye, además de la Ley de sociedades de capital (en adelante, LSC), al propio Código de comercio (en adelante, C. de c.), así como, en segundo lugar, a la considerable trascendencia que para dicho tipo societario supone la radical alteración del sistema vigente en la actualidad sobre transmisión de las participaciones sociales, con el añadido de su necesaria inscripción, de naturaleza constitutiva, en el Registro mercantil. Sin posibilidad de detenerme en las numerosas materias afectadas por la reforma, me centraré en este último asunto, enmarcándolo dentro de los caracteres generales de la misma.
Lo primero que llama la atención, con motivo de la modificación legislativa que se pretende llevar a cabo, es la omisión de cualquier referencia a la escritura pública notarial a propósito de la transmisión de participaciones sociales; en su lugar, aunque no de manera exclusiva, se contempla un documento privado suscrito por transmitente y adquirente de las participaciones con firma electrónica cualificada. Este documento constituye en el sentir de la reforma idóneo vehículo de acceso al Registro mercantil y sólo a partir de su inscripción (constitutiva, como con llamativa insistencia advierten diferentes preceptos de la reforma) se convierte el adquirente en auténtico socio, con la posibilidad de desplegar válida y plenamente los diferentes elementos de su posición jurídica en el ámbito de la respectiva sociedad.

“Lo primero que llama la atención con motivo de la modificación legislativa que se pretende llevar a cabo es la omisión de cualquier referencia a la escritura pública notarial a propósito de la transmisión de participaciones sociales”

Resulta lógico preguntarse, a la vista de lo indicado, por la justificación de esta radical reforma, a todas luces poco común y, si se quiere, también sorprendente. No puede hablarse de que con ella se incorpore al Derecho español alguna regulación europea al respecto; no hay, en tal sentido, directiva ni reglamento que obliguen, con diferente significado, según su respectiva naturaleza, a dicho fin. De hecho, como es bien sabido, la sociedad de responsabilidad limitada, a diferencia de la anónima, ha permanecido al margen del proceso de armonización del Derecho de sociedades en Europa, a salvo de contadas excepciones.
Tampoco resulta razonable, como hace la exposición de motivos del Anteproyecto, aludir a que, mediante la reforma en estudio, se aspira a homologar la normativa española con la de determinados países europeos (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido). No habría necesidad alguna a este respecto, como consecuencia de que los ordenamientos nacionales, aunque puedan ser tomados como relevante motivo de reflexión para la revisión del propio Derecho, carecen por su propia naturaleza de efectos vinculantes. Pero, tal indicación resulta inadecuada al mezclar regulaciones heterogéneas, por un lado, e ignorar, por otro, ciertas peculiaridades de nuestro ordenamiento, como es la conocida singularidad del Registro mercantil, difícilmente homologable a las instituciones formalmente equivalentes de tales países. Además, una mera lectura de las normas correspondientes en dichos ordenamientos, permite desmontar la identidad con la orientación de la reforma; bastará a tal efecto con remitir al lector a los parágrafos 15 y 16 de la Ley alemana de sociedades de responsabilidad limitada, con la taxativa indicación, en el párrafo tercero del primer precepto citado, de que el contrato de cesión de participaciones sociales “requiere forma notarial”.

La transparencia y el control sólo afectan a la sociedad limitada
Sentadas estas premisas, conviene detenerse seguidamente en la notoria asimetría que se observa entre la disciplina que se establece respecto de la transmisión de participaciones sociales y la denominación del capítulo del Anteproyecto en el que se inserta. De la lectura de la ya indicada titulación cabría deducir, sin más, que el legislador aspirase a imponer su forma de entender la transparencia y el control al entero sistema empresarial existente entre nosotros. No es así, como se deduce fácilmente de la regulación establecida, ya que la única preocupación en tal sentido viene referida a la sociedad de responsabilidad limitada, bajo el crucial asunto de la transmisión de sus participaciones sociales.
Y aunque la importancia cuantitativa de las empresas constituidas con arreglo a dicho tipo societario es innegable, buena parte de la realidad empresarial española queda al margen de las previsiones del Anteproyecto sobre transparencia y control; en nada afecta a la sociedad anónima, cuyo número es sensiblemente superior entre nosotros frente al de otros países, como sucede, por ejemplo, en Alemania. De este modo, la transmisión de acciones, sobre todo si pensamos en anónimas cerradas (cuyo número e importancia económica son ciertamente notables en España), no se ve afectada en modo alguno por la reforma.

“Buena parte de la realidad empresarial española queda al margen de las previsiones del Anteproyecto sobre transparencia y control”

Otras formas de organización de la actividad empresarial quedan, del mismo modo, fuera por completo del Anteproyecto; desde luego, el empresario individual, cuyo número no es precisamente pequeño; pero también las restantes formas societarias, tanto las mercantiles personalistas, como las sociedades civiles, sin excluir ahora a otras personas jurídicas de base asociativa, como las cooperativas, a las que, quizá por tradición, se suele considerar formalmente fuera del ámbito propio del Derecho mercantil. Por esta circunstancia, en cuyo análisis no es posible entrar ahora, queda la trayectoria de las cooperativas ligada a la regulación específica de cada Comunidad Autónoma, al tiempo que, también en el ámbito estatal, se desvincula su constitución, organización interna y funcionamiento del Registro mercantil.
Estamos, por tanto, ante una reforma cuyo contenido es mucho más circunscrito de lo que su título permite razonablemente imaginar, por lo que resulta dudosa la aparente pretensión de conseguir a su través mayor transparencia y control en nuestra realidad empresarial. Delimitado, entonces, el alcance efectivo de la reforma, llama la atención, seguidamente, el tono reglamentista de la disciplina establecida, más adecuado para una norma de rango inferior que para una modificación del alcance que se pretende. A esta circunstancia debe unirse de manera inseparable una más que deficiente técnica legislativa a la hora de plasmar sus diferentes apartados. Para no detenernos en el examen de los numerosos defectos, tanto sustantivos como de expresión, concurrentes en el texto, bastará con indicar al lector la presencia de normas repetidas en sus términos estrictamente literales, como sucede en el marco de la modificación de la LSC a propósito de los artículos 104.3º y 106.2º.

¿Dónde queda el principio de titulación pública?
Entrando más de lleno en el núcleo esencial de la reforma, no es posible sustraerse a la inquietud que, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, surge al omitir cualquier referencia a la escritura pública notarial en punto a la transmisión de participaciones sociales. Podrá decirse, a tenor de lo dispuesto en el artículo 104.2º LSC, que se mantiene la presencia del documento público a tal efecto, por la vía de la sentencia judicial o el documento administrativo, como vehículos de acceso al libro registro de socios de la sociedad; pero, sin perjuicio de que así pueda suceder en algunos casos, habrá que convenir en su casi absoluta irrelevancia práctica, por lo que la “parte del león”, si se admite la clásica fórmula, corresponde al documento privado suscrito por transmitente y adquirente con firma electrónica cualificada, no solo a tales efectos, sino también respecto de su inscripción (constitutiva) en el Registro Mercantil.
Si intentamos insertar esta novedad dentro de los principios del Registro mercantil, tal y como se formulan en su Reglamento regulador (en adelante, RRM), cabría considerar que con esta reforma se añade una excepción más al principio de titulación pública (art. 5 RRM), cuyo tradicional relieve, como un auténtico clave de bóveda del sistema registral, no necesita reiterarse ahora. Así podría pensarse, además, a la vista de que, frente a la profunda reforma de la LSC, el Anteproyecto apenas afecta al RRM; de hecho, solo su artículo 326 se ve afectado por la reforma.

“Se establece una notoria disyuntiva entre documento público y documento privado, como vehículos aparentemente equivalentes para el acceso al Registro mercantil”

Esta apreciación, que, a mi juicio, tiene sólido fundamento, puede verse decisivamente desmentida por la pretensión reformista del Anteproyecto respecto del C. de c., y, más precisamente, de su artículo 18. En su apartado primero ahora se dice literalmente que “la inscripción en el Registro Mercantil se practicará, según los casos, en virtud de documento público o en virtud de documento privado con firma electrónica cualificada de quienes lo suscriban, conforme a las Leyes y reglamentos”. Si intentamos entender rectamente esta formulación, donde se establece una notoria disyuntiva entre documento público y documento privado, como vehículos aparentemente equivalentes para el acceso al Registro mercantil, y la contemplamos, además, en el contexto normativo donde se pretende insertar, habrá que concluir que por esta vía parece llevarse a cabo una auténtica derogación, si bien de manera subrepticia, del principio de titulación pública. Trayendo a colación la conocida fórmula del derecho constitucional, podría decirse, incluso, que con el nuevo enunciado del artículo 18 C. de c., se produce una suerte de “mutación” en nuestro ordenamiento, al alterarse radicalmente su tradicional sentido sin derogación expresa de la norma que contiene el citado principio.
Si se mira bien, la regla ahora en estudio resulta del todo extravagante en el marco del propio Anteproyecto; nada se dice sobre tal cambio en la exposición de motivos, aunque, como lamentablemente sucede en tantas ocasiones, no suelen servir estos preámbulos para ninguna finalidad relevante dentro de la interpretación jurídica en los últimos tiempos, al limitarse a recoger algunos tópicos de la nueva regulación que se pretende instaurar. Pero, a la vez, carece de cualquier vinculación con el teórico objetivo del capítulo en el que se inserta; no termino de ver la relación entre la transparencia y el control del ámbito empresarial y la equiparación del documento público y el privado en punto a su inscripción en el Registro mercantil.
A la vista de lo indicado, cabe tal vez considerar que lo establecido por la reforma en el artículo 18 C. de c. supone no sólo la mutación antes indicada, sino, sobre todo, el primer paso en la conversión del documento privado con firmas electrónicas cualificadas en el vehículo preferente para el fin indicado. La disciplina que se establece en el Anteproyecto sobre la transmisión de participaciones sociales puede servir de ejemplo relevante a tal efecto, pues no conviene olvidar que en dicho contexto desaparece de la regulación normativa la escritura pública notarial, jugando el documento público judicial o administrativo un papel meramente testimonial en relación con el documento privado.

La “debilidad” de la inscripción constitutiva
Llama la atención, igualmente, el nuevo tratamiento que se pretende dar en el artículo 108 LSC a las cláusulas estatutarias prohibidas en materia de transmisión, cuya nulidad se mantiene. En la versión reformada de dicho precepto resulta notoria, además de reiterativa, la voluntad del prelegislador de convertir a la inscripción constitutiva en “santo y seña”, si se me permite la expresión, del nuevo régimen. Además de reducir, todavía más, la autonomía de la voluntad en una sociedad donde, según constituye doctrina común, su despliegue debería ser una nota identificativa del tipo, se acumulan expresiones y términos de muy difícil interpretación. Porque, ¿qué debe entenderse por “debilitar” la inscripción constitutiva, según advierte el artículo 108, 2º LSC? O, dicho de otra forma ¿cómo puede una cláusula de los estatutos sociales contribuir a dicho fin, quedando, por lo tanto, prohibida y procediendo, en su caso, la correspondiente nulidad?

“Con el nuevo enunciado del artículo 18 C. de c. se produce una suerte de “mutación” en nuestro ordenamiento”

Quizá merezca la pena imaginar una posible hipótesis a este respecto, a fin de “poner a prueba” la nueva regulación que pretende establecerse. Imaginemos que en los estatutos de una determinada sociedad de responsabilidad limitada se contiene una cláusula mediante la que se recomienda a los socios que documenten las transmisiones de sus participaciones sociales en escritura pública notarial. Esta especie de soft law estatutario, pues nada se impone, sino que, meramente, se recomienda, ¿servirá para “debilitar” el carácter constitutivo de la inscripción registral? La respuesta, a mi juicio, ha de ser claramente negativa, por lo que no debería haber problemas para su inscripción en el Registro.
Pero el problema no acaba ahí. Sigamos imaginando que Juan, socio de dicha sociedad, decide transmitir sus participaciones a Carmen, ajena, hasta ese momento, a la sociedad en cuestión, y tras observar los correspondientes requisitos, legales y estatutarios, en su caso, documentan ambos el negocio traslativo en escritura pública notarial, siguiendo la recomendación contenida en los estatutos de la sociedad. Con la regulación contenida en el Anteproyecto, ¿debería inscribirse tal transmisión en el Registro mercantil? Al contrario que en el caso anterior, la respuesta aquí debe ser afirmativa, abriéndose tras este extremo, no obstante, dos cuestiones dudosas.
La primera se refiere a si, ante el silencio de la reforma, el Registrador mercantil competente debería proceder a la inscripción; la segunda, para el caso de que esa inscripción se produzca -lo que, a mi juicio, sería la consecuencia más lógica-, tiene que ver con su naturaleza y su eficacia respecto del hecho inscrito. Dicho de otra forma, el carácter constitutivo de la inscripción, predicado en la reforma en relación con las transmisiones instrumentadas mediante documento privado, o mediante documento público judicial o administrativo, ¿se extendería a la transmisión que nos sirve de ejemplo? A fin de evitar desigualdades e inconvenientes, sería natural asumir esa consecuencia, aunque la singularidad de la inscripción constitutiva, frente a la regla (todavía general) entre nosotros que predica el valor meramente declarativo, aconsejaría, quizá, responder negativamente.

“Sería bueno partir de una amplia reflexión al respecto, con participación de los diversas instituciones y operadores jurídicos competentes en la materia”

Sin perjuicio de todo lo señalado hasta ahora a propósito de la hipotética cláusula estatutaria que he tomado como motivo específico de reflexión, conviene tener en cuenta que, desde un punto de vista práctico, su utilidad pueda considerarse dudosa. No conviene olvidar, a diferencia del documento privado con firmas electrónicas cualificadas, el “componente fiscal” inseparablemente unido al otorgamiento de una escritura pública notarial y su indudable repercusión en lo que atañe a la transmisión de participaciones sociales, al cual seguramente aludirá el notario autorizante de la escritura en caso de que se pretenda su otorgamiento. Y ello, con independencia de que, en ciertos sectores del amplio espectro empresarial cubierto por la sociedad de responsabilidad limitada (por ejemplo, en lo que atañe a las llamadas empresas emergentes), la citada cláusula, eso sí, debidamente formulada, podría ser vista como la expresión de un “propósito” compartido por los fundadores y como una medida idónea para lograr un buen gobierno corporativo.

“No es esto, no es esto” (José Ortega y Gasset)
No parece posible seguir por esta senda de dudas y cavilaciones sólo derivadas de una reforma carente de justificación, en mi criterio, y plagada, a la vez, de defectos múltiples, algunos de los cuales he intentado poner de manifiesto en este escrito. Tampoco me detendré en otras modificaciones, por lo común desacertadas, relativas a distintos aspectos de la LSC, cuyo análisis excede con mucho el sentido del presente trabajo. Con este criterio estrictamente crítico, no se trata de negar la pertinencia de una posible reforma legislativa en el ámbito específico de la sociedad de responsabilidad limitada y, de manera más concreta, en lo que atañe a la transmisión de participaciones sociales, materia sometida a debate entre nosotros y para cuya aclaración remito al lector al trabajo “La forma de la transmisión de la condición de socio: sistema actual, nuevas tecnologías y posibles mejoras”, debida a los notarios Juan Pérez Hereza y Segismundo Álvarez Royo-Villanova (EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, n.º 122, julio-agosto 2025, pp. 60-65).
Pero para que tal renovación legislativa tenga lugar, sería bueno partir de una amplia reflexión respecto de la materia societaria, con participación de las diversas instituciones competentes y los operadores jurídicos interesados, teniendo en cuenta la necesidad de seguir las tendencias simplificadoras claramente dominantes en relación con la sociedad de responsabilidad limitada. Ello es consecuencia, según es sabido, de que dicha forma jurídica constituye el instrumento organizativo fundamental no sólo de numerosas PYMES, sino también de otras tantas microempresas. Y para los recursos técnicos y de gestión de estos agentes económicos, no precisamente abundantes, resulta por completo inadecuado un régimen tan complejo, detallado y riguroso como el que representa el Anteproyecto de Ley orgánica sobre integridad pública. Sería bueno por ello buscar líneas de entendimiento entre las necesidades empresariales y la correspondiente respuesta jurídica, intentando mantener, a la vez, la coherencia de la posible reforma con las líneas generales en materia societaria y registral propias de nuestro ordenamiento jurídico.

Palabras clave: Sociedad de responsabilidad limitada, Transmisión de participaciones, Inscripción constitutiva, Documento privado de transmisión.
Keywords: Limited liability company, Transfer of shares, Binding registration, Private transfer document.