LA PROYECTADA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES

De tantas novedades como el Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública se propone introducir en lo que venía siendo el régimen de la Sociedad Limitada (SL) en el vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), probablemente una de las más discutibles sea la que concede carácter constitutivo a la inscripción de toda transmisión de participaciones, sea cual sea el tipo de transmisión, tal como lo recoge el apartado 3 del artículo 104 en el nuevo texto que se le atribuye.

Convendrá, en efecto, tomar como punto de partida el nuevo texto de dicho apartado: “Toda transmisión inter vivos, mortis causa o forzosa deberá inscribirse en el libro de la sección especial del Registro Mercantil, y la inscripción tendrá carácter constitutivo”. Ya para empezar, no parece muy claro cuál sea el soporte de tal inscripción: si el libro propio del Registro Mercantil, donde constará inscrita la SL, o el Libro registro de socios, o ambos, porque el mismo apartado añade luego que “para practicar la inscripción en el Libro registro de la sociedad, previamente deberá constar inscrita en el Registro Mercantil la transmisión o gravamen, lo que se podrá acreditar con certificación registral”. Como tampoco es claro si ese Libro registro de la sociedad es el Libro Registro de socios en soporte electrónico previsto en el apartado 1 de este mismo artículo 104, o es el libro de la sección especial del Registro Mercantil, cabrá deducir que lo que se exige es, al menos, una doble inscripción, primero en el Registro Mercantil, como tal, y luego en otro Libro, que los redactores del texto no han conseguido identificar con una terminología uniforme. Duda que se acrecienta respecto a si ambas inscripciones tienen el mismo carácter constitutivo que se atribuye a la primera. No es un buen comienzo para aproximarnos a la que, en todo caso, es la cuestión central, o sea, al alcance de esa naturaleza de la inscripción.
Salvo que algunos elementos básicos de los conceptos jurídicos más clásicos hayan cambiado recientemente, se entendía que un determinado requisito, presupuesto, formalidad, etc., tenía carácter constitutivo respecto del acto o negocio en el que fuera exigible cuando afectaba a su existencia o a su validez, incluso más que a su eficacia. Por eso el carácter constitutivo no era la regla general, sino que venía reservado a actos jurídicos singulares en los que era absolutamente trascendente el cumplimiento del requisito formal, lo que se entiende bien razonando con la significación de la inscripción registral, por ejemplo, de la constitución de una hipoteca que grava con esa garantía real un bien inmueble previamente inscrito. Trasladar, o aplicar, este efecto a la transmisión de las participaciones de la SL es una exageración evidente; la transmisión es el efecto de un negocio obligacional (una compraventa, una permuta, etc.) en los casos de la transmisión inter vivos, o el efecto de una sucesión hereditaria, o de una adjudicación, en los casos de la transmisión mortis causa, o forzosa, respectivamente. En todos estos casos, el negocio del que deriva la transmisión existe y es válido con independencia de la inscripción, de tal forma que la sucesión en la titularidad de las participaciones, del transmitente al adquirente, se produce al margen de la inscripción. Así ha sido siempre y así debería seguir siendo, salvo que se pretendan alterar reglas asentadas y admitidas en el ámbito societario, porque lo están también en el ámbito jurídico general.

“La sucesión en la titularidad de las participaciones se produce al margen de la inscripción. Así ha sido siempre y así debería seguir siendo, salvo que se pretendan alterar reglas asentadas y admitidas en el ámbito societario”

Asunto bien distinto es que, habiéndose producido la transmisión, el nuevo titular tenga problemas de legitimación a otros efectos, concretamente a los efectos del ejercicio de los derechos de socio frente a la sociedad que no tiene constancia de la transmisión, si ésta no ha sido formalizada, ni le ha sido comunicada, ni ha sido inscrita. Eso es lo que pasa ya ahora en relación con la inscripción en el Libro registro de socios, conforme al artículo 104.2. Y precisamente por la poca fiabilidad de dicho Libro en la práctica, la necesaria constancia de la transmisión en documento público, prevista en el artículo 106.1, ayuda a hacer más ostensible la titularidad, e incluso a facilitar la legitimación por el efecto añadido de fe pública que proporciona. Por eso, llama la atención que los redactores del texto reformado del artículo 104, tras afirmar el carácter constitutivo de la inscripción registral, reconduzcan confusamente la cuestión al ámbito de la legitimación y no, contradictoriamente, al de la titularidad, como sería de esperar. Porque si no hay inscripción, o hasta que la haya, como dice el precepto, el adquirente o titular del gravamen (¡se reconoce que ha habido adquisición y titularidad!) “no podrá ejercer derechos frente a la sociedad ni frente a terceros”. Y lo vuelve a complicar, ahora sí con equívoco y contradicción, el siguiente apartado 4, porque ahora ya no es solo el ejercicio de derechos lo que queda afectado, sino la propia condición de socio, que “solo podrá ser reconocida respecto de quien figura como titular inscrito en el libro de la sección especial del Registro Mercantil”, de manera que la sociedad, las Administraciones públicas o cualquier tercero solo reputarán socio a quien conste en dicho Registro, hasta el punto de que el pago de dividendos, la restitución de aportaciones o cualquier otra atribución patrimonial solo tienen efecto liberatorio si se realizan a favor de quien aparece inscrito. Y termina de complicarlo el nuevo texto del 112, diciendo, a mayores, que las transmisiones que no se sujeten a la ley o a los estatutos no pueden ser inscritas en el Registro Mercantil y, por tanto, no producirán efecto alguno, siendo así que el texto actual restringe la privación de efectos solo frente a la sociedad.

“Si hay que inscribir la transmisión, que sea con efectos de oponibilidad, de publicidad y de legitimación, no con carácter constitutivo para la existencia, la validez o la eficacia traslativa de la titularidad que deriva del negocio obligacional de transmisión”

No hay duda de que esta tortuosa y confusa ida y venida de la titularidad a la legitimación, o viceversa, es la más evidente consecuencia de que se ha introducido forzadamente el carácter constitutivo de un requisito formal, como si fuera un cuerpo extraño, en un contexto que no le es propio, y que lo mejor sería obviarlo y dejar las cosas en su estado natural; si hay que inscribir la transmisión, que sea con efectos de oponibilidad, de publicidad y de legitimación, no con carácter constitutivo para la existencia, la validez o la eficacia traslativa de la titularidad que deriva del negocio obligacional de transmisión.
Sentado esto, llama poderosamente la atención, y aún con más extrañeza, la insistencia casi obsesiva con la que se pretende blindar el carácter constitutivo de la inscripción, penetrando ahora en un ámbito societario tan sensible como lo es el de la permisividad, o lo contrario, la prohibición, de cláusulas estatutarias, asunto que, en un tipo societario que admite niveles importantes de personalización, requiere tacto y delicadeza. Veamos como materializa ese blindaje el nuevo texto del artículo 108, donde se regulan las cláusulas estatutarias prohibidas.
Lo primero que se prohíbe, aprovechando el texto del 108.1, son las “cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos sin sujeción a inscripción constitutiva en el Registro Mercantil, o que prescindan de los requisitos de forma y publicidad legalmente exigidos”. He ahí una forma de aprovechamiento indebido de una regla que tiene otro sentido: el 107 actual, como es bien conocido, dice qué transmisiones son libres, en atención a quienes son los adquirentes, salvo disposición contraria de los estatutos; de manera que las demás transmisiones se deben sujetar al régimen estatutario, si está previsto, o al régimen legal supletorio que el mismo 107 desarrolla. Lo que se buscaba con la prohibición del actual 108.1, era impedir que los estatutos hicieran prácticamente libres las transmisiones que legalmente están limitadas porque los adquirentes no son aquellos a los que la ley permite transmitir libremente. Meter ahí la inscripción constitutiva, como factor que mide si la transmisión es libre o no, no parece razonable.

“Llama poderosamente la atención la insistencia casi obsesiva con la que se pretende blindar el carácter constitutivo de la inscripción, penetrando en un ámbito societario tan sensible como lo es el de la permisividad, o lo contrario, la prohibición, de cláusulas estatutarias”

Es, además, innecesario, porque el nuevo artículo 108, si no hubiera quedado claro que quiere imponer a toda costa el carácter constitutivo de la inscripción, lo vuelve a proclamar, ahora en el apartado 2, declarando igualmente nulas “las cláusulas que excluyan, condicionen o debiliten el carácter constitutivo de la inscripción registral de la transmisión, de los embargos, o de otras cargas sobre las participaciones”. El empeño es aquí superlativo, con esa trilogía semántica (excluir, condicionar, debilitar), que, de prosperar, planteará serios problemas interpretativos en cuanto a su alcance.
Y más aún: vienen luego tres supuestos (los apartados 3, 4 y 5, que ya están ahora en idénticos términos en el 2, 3, y 4 del 108) suficientemente consolidados, referidos al volumen de participaciones a transmitir, a la prohibición, compensada con derecho de separación, y al impedimento temporal de transmitir y separarse durante cinco años tras la constitución de la sociedad. Pero por si con esa introducción se hubiera diluido o alejado el objetivo del carácter constitutivo, un nuevo apartado 6 declara nulas “las cláusulas que excluyan la obligación de inscribir en el Registro Mercantil la transmisión, embargo o gravamen de las participaciones sociales”. Cabría entender que la obligación de inscribir ya está implícita en el carácter constitutivo de la inscripción, pero un inciso añadido en este apartado remata definitivamente la exigencia: “todo pacto o disposición estatutaria en contrario será nulo de pleno derecho”.
Dos últimos apartados de este artículo 108, los 7 y 8, referidos al alcance de la calificación registral y a la exigencia de comprobación de la titularidad del transmitente, como aplicación peculiar del “tracto sucesivo personal”, ambos de nueva incorporación y también relacionados con la exigencia y carácter de la inscripción, completan ese círculo enfático del nuevo sistema en este aspecto.
Si, en fin, convenimos en que la atribución del carácter constitutivo de la inscripción registral de la transmisión no parece adecuada, todo el despliegue de prohibiciones estatutarias, brevemente descrito, tan reiterativo, tan insistente, estaría afectado por la misma valoración. Sería oportuno, pues, replantear el asunto con buen sentido, que, en este caso, no es cosa distinta de intentar solucionar los problemas constatados del sistema vigente, sin crear otros nuevos.

Palabras clave: Inscripción en el Registro Mercantil, Carácter constitutivo, Cláusulas estatutarias prohibidas.
Keywords: Registration in the Register of Companies, Binding nature, Prohibited clauses in company statutes.