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REVISTA100

ENSXXI Nº 100
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2021


Con las opiniones expertas de Rafael Hinojosa Segovia, Ignacio Gomá Lanzón y Carlos de Prada Guaita EL NOTARIO DEL SIGLO XXI repasa en este bloque la regulación del arbitraje testamentario en las sucesivas Leyes arbitrales españolas y plantea una nueva redacción para el artículo 10 de la actual Ley de Arbitraje que no excluya a los herederos forzosos, lo que redundaría en una mayor utilización de este medio alternativo de resolución de controversias.

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Por: RAFAEL HINOJOSA SEGOVIA
Profesor Titular de Derecho Procesal
Universidad Complutense de Madrid


ARBITRAJE TESTAMENTARIO

(*) (1) Según el Tribunal Constitucional, el arbitraje se basa en la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE) y en el ejercicio de su libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE) [SSTC 1/2018, de 11 de enero, del Pleno, FJ 3, y 65/2021, de 15 de marzo, FJ 3].

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Por: IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Director de EL NOTARIO DEL SIGLO XXI


ARBITRAJE TESTAMENTARIO

Hace un lustro, concretamente el 14 de diciembre de 2016, publicaba en el blog Hay Derecho un artículo que se llamaba, con el desparpajo propio del mundo digital, “Sr. Ministro de Justicia, ante VI el arriba firmante Comparece y Expone:…”, en la que se efectuaba una petición de reforma legislativa, aprovechando que comenzaba la legislatura. Cinco años después la ministra es otra persona y el partido o partidos que sustentan el gobierno son diferentes, pero la necesidad a que respondía no ha cambiado, por lo que podría reproducirse tal artículo casi literalmente.

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Por: CARLOS DE PRADA GUAITA
Notario de Madrid


ARBITRAJE TESTAMENTARIO

El arbitraje es un sistema alternativo de resolución de conflictos que permite resolver una disputa de forma rápida sin necesidad de acudir a nuestro lento, costoso y anquilosado sistema judicial, lo que permite conseguir una solución rápida de la disputa y que ésta no transcienda a la opinión pública.

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La competencia notarial en la tramitación de los procedimientos de autorización matrimonial y los primeros desajustes en la aplicación práctica de la Ley del Registro Civil son los temas analizados en este bloque por los notarios Fernando José Rivero Sánchez-Covisa y Concepción Pilar Barrio del Olmo.

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Por: FERNANDO JOSÉ RIVERO SÁNCHEZ-COVISA
Notario de Madrid


PERSONA Y REGISTRO CIVIL

La función notarial adquirió una nueva dimensión por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, atribuyendo a los notarios competencia para la tramitación de ciertos expedientes o procedimientos de jurisdicción voluntaria. Son procedimientos legalmente regulados para el ejercicio de ciertos derechos, cuyo ejercicio puede implicar una especial trascendencia en cuanto a terceros “interesados” o “afectados”, o facilitar su ejercicio ante la falta de concurso de dicha voluntad o consentimiento del tercero.

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Por: CONCEPCIÓN PILAR BARRIO DEL OLMO
Notario de Madrid


PERSONA Y REGISTRO CIVIL

El 30 de abril de este año (1) se produjo la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil [en adelante, LRC], que persigue la implantación de un nuevo modelo de Registro Civil, único para toda España, informatizado, accesible electrónicamente e interoperable (2).

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José Suay Rincón, Ricardo Cabanas Trejo, Mª Jesús Mazo Venero
e Ignacio Maldonado Ramos repasan en este bloque algunas cuestiones de interés directo en el día a día del tráfico jurídico, y particularmente en el que se formaliza notarialmente como los problemas que plantean los estragos causados por la erupción del volcán de La Palma, el sentido expansivo en que se viene aplicando la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, la reciente decisión del Banco Mundial de suspender su comparativa sobre la facilidad para hacer negocios en los distintos países del mundo y la primera interpretación del Tribunal Supremo a la nueva Ley de discapacidad.

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Por: JOSÉ SUAY RINCÓN
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
Ex Magistrado del Tribunal Supremo (Sala Tercera)
Consejero del Consejo Consultivo de Canarias


VARIA

1. Piroclastos, magma y coladas, tubos y lava, y tantos otros, son términos con los que por desgracia nos hemos estado familiarizando los españoles estos dos últimos meses, desde que se iniciara la erupción del volcán en Cumbre Vieja (19 de septiembre de 2021), gracias a la atención informativa proporcionada por distintos medios de comunicación al desarrollo de este fenómeno, una cobertura incesante durante todo ese tiempo que hemos recibido prácticamente al instante. No puede sorprender. Se trata de un excepcional fenómeno natural de dimensiones colosales, que por eso mismo merece y justifica la atención prestada.

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Por: RICARDO CABANAS TREJO
Notario de Fuenlabrada (Madrid)


VARIA

Algo más de dos años de vigencia de la Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario -LCCI- dan ya cierta perspectiva para ver cómo se están resolviendo en la práctica los problemas que podía plantear la delimitación de su ámbito de aplicación. A la importante Instrucción de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado -DGRN, ahora de Seguridad Jurídica y Fe Pública, DGSJFP-, y las distintas notas prácticas y circulares del Consejo General del Notariado -CGN-, han seguido no pocas resoluciones en recursos gubernativos que aclaran muchas de esas dudas. En el presente trabajo quiero llamar la atención sobre algunas aportaciones recientes de la DGSJFP y, al hilo de estas, hacer una reflexión algo más general sobre el sentido expansivo en que se viene aplicando la LCCI.

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Por: Mª JESÚS MAZO VENERO
Técnico Comercial y Economista del Estado


VARIA

El Doing Business es un informe elaborado por el Banco Mundial, que clasifica prácticamente a todas las economías del mundo de acuerdo con la facilidad para hacer negocios en ellas. Para ello, evalúa las regulaciones que favorecen o restringen la actividad empresarial en diez áreas que afectan el ciclo de vida de una empresa: apertura de un negocio, obtención de permisos de construcción, obtención de electricidad, registro de propiedades, acceso a crédito, protección de los inversores minoritarios, pago de impuestos, comercio internacional, cumplimiento de contratos y procedimientos de insolvencia. A partir de esa información, recopilada cada año mediante encuestas al sector público y a diversas empresas del sector privado, se elabora una clasificación o ranking global de países según lo fácil que resultaría hacer negocios en ellos el año siguiente al de la publicación, así como su posición relativa en cada uno de esos diez indicadores parciales.

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Por: IGNACIO MALDONADO RAMOS
Notario de Madrid


VARIA

De entre los filósofos de la Grecia clásica, cuna de nuestra civilización, Diógenes ha generado siempre un atractivo especial. Representante principal de la escuela cínica, su desprecio hacia los valores establecidos socialmente ha sido comentado y celebrado popularmente desde hace tiempo inmemorial. Así, su desplante hacia Alejandro Magno, rogándole solo que no le tapara el sol cuando le había ofrecido cuanto quisiera; su ridiculización de la definición de Platón del hombre como un “bípedo inplume”, presentando un pollo desplumado; o su aparición ante sus conciudadanos con una linterna, proclamando buscar un hombre. Estas, y otras anécdotas, han sido repetidamente citadas y han servido para configurar una personalidad proverbial.

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El notario Segismundo Álvarez Royo-Villanova analiza en este artículo cuestiones tales como el ejercicio de la capacidad tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, o el papel central que para la aplicación de esta Ley tienen los notarios y que, entre otras, serán objeto de tratamiento específico en el Congreso Notarial a celebrar en Málaga en mayo del año que viene.

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Por: SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid


CONGRESO NOTARIAL 2022

La nueva Ley 8/2021, de 2 de junio, hace de la voluntad de la persona con discapacidad el eje de su actuación en la vida jurídica. La Exposición de Motivos de la Ley dice que se pasa de un sistema en que la voluntad de la persona con discapacidad era sustituida por sus representantes a “otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones”. El nuevo artículo 249 CC establece que el ejercicio de la capacidad debe ser en principio directo y que en el caso de requerir apoyo este debe prestarse “atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera”.

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Por: RODRIGO TENA
Notario de Madrid
Coordinador General del Congreso

RODRIGO TENA ARREGUI
Notario de Madrid

En marzo de este año, John Gapper, articulista y editor asociado del Financial Times, publicó una columna (Drinking yourself to death is not a human rigth, 13/3/13) en la que defendía el intento del alcalde de Nueva York, Michael Bloomberg, de imponer una norma limitando el tamaño de las bebidas azucaradas que los restaurantes y cines de la ciudad sirven a sus clientes. Al final la norma terminó siendo anulada por el Tribunal Supremo de Nueva York, básicamente por arbitraria y discriminatoria en relación a otros comercios.

"Hoy la responsabilidad pública es la pura terminal de la norma jurídica, de tal manera que sin norma que la imponga resulta inexigible"

Con independencia de ello, Gapper insistía en la bondad de una medida que hubiera producido indiscutibles beneficios para la sociedad en su conjunto, especialmente para el sector más desfavorecido de la misma. Es cierto –afirmaba- que la única razón por el cual el poder público puede ser ejercitado en contra de la voluntad de un ciudadano es para prevenir daños a los demás, tal como nos enseñó Stuart Mill, pero no cabe duda de que contraer diabetes del tipo 2 por ingerir demasiado azúcar impone elevados costes sanitarios al resto de los ciudadanos. El Ayuntamiento de Nueva York destina alrededor de 4.700 millones de dólares todos los años para sufragar los gastos derivados de la obesidad de sus vecinos, fundamentalmente a través de los programas Medicare y Medicaid. Además, la norma en cuestión tampoco era precisamente draconiana. La prohibición de servir la bebida en recipientes de más de 16 onzas (casi medio litro) no impedía a nadie deglutir la acostumbrada Coca-Cola de 24 onzas (0,7 litros) mientras presenciaba el blockbuster de la semana, sino simplemente le obligaba a entrar en la sala con dos recipientes en vez de uno. Más incómodo, sin duda, pero en eso consistía precisamente la bondad de la medida: en que sin prohibir la actividad en sí (beber azúcar en cantidades industriales) compelía de cierta manera al comportamiento deseado por la vía de crear los incentivos psicológicos necesarios para realizar una elección más saludable; en rigor, una elección sin verdadera conciencia de hacerla, pero igualmente efectiva.
El artículo causó cierto revuelo. Unos días después, en el mismo periódico, un lector en su carta al director insistía en lo arbitrario de la norma: ¿Cómo puede ser legal ponerse uno mismo tres cucharadas de azúcar en el café y ser ilegal si las pone el camarero? Criticaba la iniciativa por totalitaria y terminaba afirmando que “la responsabilidad personal es la mejor garantía de la salud física (y política)”.
Verdaderamente, ese inciso final de que la responsabilidad personal es la mejor garantía de la salud política da hoy para mucha reflexión, especialmente en España. Es cierto que trazar la línea entre lo que debe ser impuesto por la norma y lo que debe ser dejado a la responsabilidad de cada cual a veces no es tarea sencilla. Pero no cabe duda de que un fenómeno constante muy presente en nuestras sociedades en teoría tan liberales es, partiendo del sacrosanto principio de Stuart Mill antes enunciado, regularlo todo tan pronto como la conducta de algunos individuos puede afectar a la esfera de otros, por muy indirecto que sea su efecto. En el instante en que se detecta un nuevo comportamiento susceptible de incidir en la esfera de los demás, se propone la elaboración de la correspondiente norma que debe reconducir esa conducta. No existe la menor transición entre la moral particular que sólo interesa a uno mismo y en la que nadie debe meterse, y el Derecho imperativo que regula las relaciones interpersonales de manera forzosa. No existe, en definitiva, el más mínimo espacio intermedio confiado a la responsabilidad personal, cuyo ámbito típico deberían ser aquellas conductas que afectan a los demás pero que carecen de regulación. Hoy la responsabilidad pública es la pura terminal de la norma jurídica, de tal manera que sin norma que la imponga resulta inexigible.

"El control social que antes realizaban la moral y las costumbres se realiza en la actualidad por el Derecho con fines de utilidad económica. No es de extrañar, por tanto, la hiperinflación legislativa"

Sabemos que para los creadores del Derecho –para los romanos- el solo pensamiento de atribuirle semejante función hubiera sido algo completamente asombroso. Para regular esas conductas existían otros instrumentos mucho más eficaces (la religión, la moral o las costumbres ciudadanas). El Derecho, en rigor, estaba para otra cosa: para dar a cada uno lo suyo, para distribuir con justicia los bienes y los honores en una comunidad política, pero siempre dejando un amplio marco de libertad para que el ciudadano, confiando en su propio juicio y teniendo a la vista los intereses de la ciudad, actuase de manera responsable. Es cierto que esos factores extrajurídicos podían ser muy poderosos, pero no se imponían de manera forzosa: constituían simplemente una llamada al propio honor que era posible desconocer; una llamada a la que se podía o no responder. En esto consiste precisamente una de las aportaciones capitales del Derecho romano: su habilidad para independizar el Derecho de la Moral. Autonomía frente a las intrusiones ajenas y conciencia de los propios límites para evitar las propias son las dos caras de una misma moneda. Sólo con realizar esa genial separación los juristas romanos contribuyeron de forma decisiva al triunfo de su civilización.
Pero si hoy tal cosa nos parece tan lejana (e inapropiada), es porque tanto la Moral como el Derecho -a través de una larga evolución histórica que sería improcedente recordar aquí- han reconfigurado completamente sus respectivas funciones. Puede que, en gran parte, esa evolución deba su impulso fundamental a la identificación de la Justicia con la moral religiosa durante gran parte del medievo y en los albores de la modernidad. Pero, en cualquier caso, lo cierto es que, como efecto del proceso general de secularización, la moral religiosa terminó por desvincularse paulatinamente de los intereses de la ciudad y se circunscribió al ámbito personal y familiar. Al hacerlo, dejó un vacío que –por razón de un genuino horror vacui- tuvo que ser cubierto necesariamente por el único instrumento disponible al efecto (el Derecho), pues, con excepción de algunas épocas y lugares muy concretos, no había disponible una moral “republicana” capaz de llenar el hueco con una mínima solvencia.
El Derecho deja de preocuparse estrictamente de la justicia (su única tarea en Roma) y se dedica a servir de instrumento para cumplir funciones próximas asignadas antes a la moral y a las costumbres, pero huérfano ahora de la orientación que hasta hace relativamente poco le proporcionaba la religión. Una vez perdida la conciencia de su digna función (y de sus inevitables límites), la desaparición del antiguo dios sólo ha traído como consecuencia la necesidad de adorar nuevos dioses. Entre ellos ha habido muchos, y algunos verdaderamente malos (baste pensar en los proporcionados por los fascismos de toda especie), pero el que domina desde hace ya mucho tiempo es el de la utilidad.

"La lógica conclusión de esta ausencia de espacio para la responsabilidad, por vía negativa, es que si por cualquier motivo el Derecho no llega a regular esas conductas, debe concluirse que son absolutamente permisibles"

Es obvio que el Derecho sirve a la utilidad de la ciudad (al menos indirectamente) pues al preservar la justicia se garantiza la paz social. Pero el concepto se utiliza ahora con un sentido netamente económico. El control social que antes realizaban la moral y las costumbres se realiza en la actualidad por el Derecho con fines de utilidad económica. No es de extrañar, por tanto, la hiperinflación legislativa. Como afirmaba Roscoe Pound, el famoso Decano de Harvard, el Derecho es una ingeniería social (social engineering). El jurista es un ingeniero que trabaja en interés de la sociedad. Por eso, desde hace ya tiempo, los jueces, abogados, notarios, registradores, etc., no somos exactamente juristas, sino más bien “operadores” de la máquina social.

Si el Derecho lo regula, no hay responsabilidad.
Desde esta perspectiva la iniciativa del alcalde Bloomberg, y las loas del editor del Financial Times, son perfectamente comprensibles. El Derecho tiene como misión regular la conducta de los ciudadanos con la finalidad de obtener un beneficio social medido en términos económicos (en este caso, el ahorro de costes sanitarios). Y si, además, lo puede lograr sin una coacción expresa, sino -como era típico de la moral- creando determinados incentivos psicológicos (en este caso el derivado de la incomodidad de comprar dos recipientes de Coca-Cola), pues muchísimo mejor, pues se producirán menos daños colaterales.
La crucial diferencia, sin embargo, es que mientras la moral concede espacio a la responsabilidad (porque es una llamada expresa a la que el interpelado puede o no responder, siempre de manera consciente), el Derecho no. Por un lado, el Derecho prohíbe expresamente a los empresarios comercializar ese producto (lo que implica que para ellos la decisión responsable de no hacerlo ha sido sustituida por la norma imperativa). Por otro, trata a los consumidores como simples medios para lograr una finalidad; no precisamente como seres responsables, sino como sujetos sin voluntad respeto de los que cabe influir sin que ni siquiera se enteren.
No es, sin duda, el tipo de ciudadano que nos interesa fomentar (o quizá sí, depende de la perspectiva). En cualquier caso, no es el tipo de ciudadano idóneo para generar una nueva moral “cívica” o “republicana”, capaz de volver a recolocar al Derecho dentro de sus propios límites. Y lo cierto es que los peligros derivados de esa clamorosa ausencia, y de la consiguiente asunción de esa función expansiva del Derecho, son hoy muy evidentes, especialmente en una situación de crisis como la que estamos atravesando en España. Porque la lógica conclusión de esta ausencia de espacio para la responsabilidad, por vía negativa, es que si por cualquier motivo el Derecho no llega a regular esas conductas, debe concluirse que son absolutamente permisibles.

"La postura que pretende incluir los escraches en el Código Penal y la que considera legítimos estos comportamientos obedecen en el fondo a la misma línea de pensamiento"

Si el Derecho no lo regula, tampoco hay responsabilidad.
Pensemos, por ejemplo, en dos casos conectados entre sí: el de los escraches y el de los desahucios, y cómo la confusión sobre las funciones y los límites del Derecho en estas cuestiones complica reaccionar de manera adecuada frente a ellos.
Los escraches son comportamientos difíciles de sancionar con el Código Penal en la mano. El tipo más próximo susceptible de ser aplicado sería el del art. 498, que sanciona a los que emplearen fuerza, violencia o intimidación para coartar a un parlamentario la libre emisión de su voto. Ahora bien, si no concurre propiamente violencia ni intimidación, tal como acontece en la mayoría de los casos que han ocurrido recientemente, tales hechos escaparían completamente del reproche penal. Pese a la existencia de algunas voces solicitando su inclusión en la nueva reforma del Código, la falta de sanción no deja de resultar lógica, pues, en base al principio de intervención mínima del Derecho penal, sólo deben castigarse aquellas conductas que atenten contra la convivencia de una manera especialmente grave. Lo curioso, sin embargo, es que desde el momento en que se llega al convencimiento de que no hay prohibición penal o de que ésta no procede, entonces, casi sin solución de continuidad, pareciera que debe llegarse a la conclusión de que el comportamiento en cuestión es completamente legítimo.
Así al menos parece deducirse de las declaraciones del presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Gonzalo Moliner, y de la reacción que las mismas han suscitado en algún medio. Por un lado, el presidente afirma que "los escraches, en tanto en cuanto no sean violentos, y como no lo son, son un ejemplo de la libertad de manifestación". Afirma que siempre ha luchado por la libertad de expresión y de manifestación y que "por lo tanto, no me importan estos actos". Por su parte, el diario digital El Confidencial, haciéndose eco de las declaraciones del presidente del Tribunal Supremo, titulaba su información: Moliner defiende los escraches: "Son un ejemplo de la libertad de manifestación" (24/4/2013).
La pequeña exageración de uno se ha combinado con la del otro para llegar a esa conclusión que hoy nos domina: lo que no es ilegal, es más, lo que no está sancionado penalmente, es moral; es decir, o es un tema absolutamente privado sobre el que no hay nada que decir, o, incluso, una manifestación de la propia libertad subjetiva que resulta encomiable. Vemos entonces que ambas actitudes (la que pretende incluir los escraches en el Código Penal y la que considera legítimos estos comportamientos) obedecen en el fondo a la misma línea de pensamiento.
Pasemos ahora al caso de los desahucios. Una manifestación muy clara de esa obsesión que venimos denunciando de que cualquier problemática interpersonal debe ser solucionada por el Derecho, es la generalizada apreciación de que el drama de los desahucios tiene una solución jurídico-técnica. Es decir, que si ese drama está ocurriendo es porque el Derecho hasta ahora vigente en España es injusto. Entiéndanme, no digo yo que no lo sea en parte, por supuesto. En esta misma revista se han sugerido infinidad de propuestas para mejorar sus indudables deficiencias. Pero lo que es innegable es que si un préstamo hipotecario o un alquiler no se pagan, el lanzamiento del deudor o el desahucio del inquilino no pueden considerarse injustos (siempre jurídicamente hablando). Más bien lo injusto sería lo contrario. Lo que no quiere decir que para la Moral o para la Política la solución deba ser la misma.
Hace pocas semanas la princesa Letizia intercedió ante el Ministerio de Justicia en relación al desahucio programado de una mujer y sus hijos menores a instancia de los padres de su ex marido, maltratador por más señas.1 Los padres habían cedido gratuitamente el uso del piso a su hijo y nuera. En estos casos el Tribunal Supremo ha reconocido en varias sentencias a los propietarios el derecho a recuperar el uso del piso en cualquier momento.
Según parece, los propietarios disponían de más pisos y no necesitaban la renta para vivir. Esta circunstancia es, sin duda, muy relevante para ayudarnos a afinar nuestra valoración moral del asunto, pero me temo que nada para la jurídica; a menos, claro, que queramos retrotraernos a San Agustín y convertir el término justicia en sinónimo de misericordia (In Psalmos 39, 19). Puestos a interceder de alguna forma, la princesa debía haberse dirigido a los padres para que reconsiderasen su decisión, o al Ministerio de Economía o al de Asuntos Sociales para que organizasen un plan de ayuda con la finalidad de atender la situación de todos aquellos que hoy se quedan sin casa. Sin embargo, acudió al Ministerio de Justicia, y ese acto casi reflejo, que tanto traiciona nuestra forma de pensar, resulta a la postre muy conveniente para los famosos padres y para el Ministerio de Economía: la única responsabilidad es de la Justicia, y si esta dice que es justo, no hay nada más que añadir
Realmente, ese paso de San Agustín de confundir el Derecho con la Moral ha tenido una influencia histórica, aun en esta época secularizada, todavía difícil de ponderar, pese a los esfuerzos del genial Michel Villey por aclarárnosla. Pero se aprecia perfectamente en esa inevitable tendencia a confundir el Derecho con la conducta justa, recta (“derecha”), ya sea la de beber menos Coca-Cola o la de no desahuciar a la nuera y a los nietos sin recursos. Sin embargo, debemos de ser conscientes de que confundir el Derecho con la Moral, o con la Política, tiene el desgraciado efecto de eximirnos de la responsabilidad que nos compete. Si todo lo legal es moral o políticamente aceptable, los escraches no deberían merecernos ningún reproche, pese a su confesado intento de forzar la decisión de nuestros representantes políticos por una vía distinta de la argumentación. Si todo lo justo es moral o políticamente aceptable, reconocer que los lanzamientos son ajustados a Derecho nos exime de asumir de manera activa nuestra responsabilidad para evitar y paliar en lo posible esta terrible sangría.

"Hoy existe una tendencia a confundir el Derecho con la conducta justa, recta ('derecha'), ya sea la de beber menos Coca-Cola o la de no desahuciar a la nuera y a los nietos sin recursos."

Sólo reconociendo límites al Derecho seremos capaces de generar un espacio de responsabilidad del que andamos tan necesitados. La responsabilidad exige un espacio ajeno a la coacción, exige reconocer que existe un ámbito de incidencia social extraño al Derecho en el que debe reinar la libertad. Por supuesto, necesitaremos personas responsables para rellenarlo porque, si no, la tentación de acudir otra vez al Derecho (y de esta manera pervertirlo) será irresistible. Pero si la única escuela de la responsabilidad es la libertad, mientras aprendemos a ser responsables no tendremos más remedio que asumir los riesgos (y los costes, Mr. Bloomberg).

1 Tuve oportunidad de tratar este caso con más detalle en un post publicado en el blog hayderecho.com: “La princesa Leticia y los desahucios” http://hayderecho.com/2013/02/26/la-princesa-letizia-y-los-desahucios-2/

Resumen

En la actualidad no existe la menor transición entre la moral particular que sólo interesa a uno mismo y en la que nadie debe meterse, y el Derecho imperativo que regula las relaciones interpersonales de manera forzosa. Hoy la responsabilidad pública es la pura terminal de la norma jurídica, de tal manera que sin norma que la imponga resulta inexigible. De esta manera el control social que antes realizaban la moral y las costumbres se realiza en la actualidad por el Derecho con fines de utilidad económica. No es de extrañar, por tanto, la hiperinflación legislativa. La lógica conclusión de esta ausencia de espacio para la responsabilidad, por vía negativa, es que si por cualquier motivo el Derecho no llega a regular esas conductas, debe concluirse que son absolutamente permisibles. Por eso, la postura que pretende incluir los escraches en el Código Penal y la que considera legítimos estos comportamientos obedecen en el fondo a la misma línea de pensamiento.

Abstract

Nowadays, there is no transition at all from private morality, concerning just oneself and in which nobody else should interfere, to binding Law, that regulates interpersonal relations forcibly. Nowadays, public accountability is the mere ending point of legal regulations, so that in the absence of law accountability has become unenforceable. Today, Law exerts that social control accomplished in the past by morality and customs, for economic purposes. Legislative hyperinflation comes therefore as no surprise. Stating it negatively, the logical conclusion to be drawn from this lack of accountability is that if for whatever reason the Law doesn`t regulate those conducts, one must conclude they are perfectly allowed. That is why the stance trying to incorporate “escraches” or public denunciations into the Spanish Criminal Code and the one that regards these behaviours as proper come, deep down, from the same line of thinking.

Hoy nadie discute que la libre información y la transparencia son los pilares que soportan una democracia consolidada. Transparencia como regla general, y excepciones tasadas muy justificadas. Nunca en este país existió una norma que la impusiera como principio. Ahora hay un proyecto, tal vez ni tan generoso como demandan los ciudadanos, ni tan ambicioso como anunciaban sus promotores. EL NOTARIO DEL SIGLO XXI ya analizó esta cuestión en el nº 45 en un artículo de Elisa de la Nuez que recibió grandes elogios. Hoy vuelve a insistir con tres artículos que tratan de mejorar las propuestas del Anteproyecto desde el punto de vista general del periodista José Oneto, y otros dos de catedráticos José García Ruiz y Manuel Atienza, quien incluso ofrece un texto alternativo al núcleo esencial: las excepciones a la regla general de la transparencia.

Por:

JOSÉ ONETO
Periodista y escritor

La Transparencia, una asignatura pendiente en política

Hace seis años, la organización de control ciudadano “Access Info” remitió al Gobierno español una serie de preguntas con respecto a las medidas derivadas del convenio de la OCDE contra la corrupción, al que España está adherida. El Gobierno no contestó y la ONG fue a los tribunales para reclamar la información. Seis  años después, la Administración seguía sin contestar y ”Access Info” fue  condenada en costas a pagar 3.000 euros. Esta pequeña anécdota,  que reproduce el Instituto “Metroscopia” en su análisis sobre el momento por el que pasa la democracia española refleja  que un país tiene problemas graves cuando los ciudadanos tienen que acudir a los tribunales para solicitar información básica sobre la lucha contra la corrupción.  A la Petición de de la ONG,  se sumaron 120.000 firmas pidiendo al gobierno las mismas respuestas que había solicitado “Access info” con lo que cabe interpretar que una  parte creciente de la sociedad española reclama instituciones más creíbles y responsables, lo que empieza por hacerlas más transparentes. Estas intuiciones parecen confirmarse con los datos obtenidos por Metroscopia,  que señalan que 7 de cada 10 españoles piensan que las prácticas de corrupción son habituales y están generalizadas y que una Ley de Transparencia como la que ha propuesto el Gobierno del PP ayudaría mucho o bastante a prevenirlas.

"Los datos obtenidos por Metroscopia señalan que 7 de cada 10 españoles piensan que las prácticas de corrupción son habituales y están generalizadas y que una Ley de Transparencia como la que ha propuesto el Gobierno del PP ayudaría mucho o bastante a prevenirlas"

Esa Ley comenzó siendo una Ley con visos electorales, casi propagandísticos, y ha terminado siendo, si no se complica todo, la solución a muchos de los problemas que aquejan a una democracia tocada por la corrupción, por la falta de información, por el ocultismo, por el secreto, y por el miedo a la libertad. Se trata del proyecto de Ley  de Transparencia, Acceso  a la Información  Pública y Buen Gobierno, cuyo primer texto fue aprobado en Marzo del 2012 por el Consejo de Ministros, que sufrió posteriormente  una veintena de cambios ,  que dio lugar a otro texto meses más tarde y sobre el que se lleva trabajando desde entonces, con una creciente presión en la calle y en las redes sociales ,hasta el punto que hasta la Casa Real ha pedido ser incluida en una Ley que puede contribuir a clarificar muchos aspectos de la política española, en unos momentos en los que está siendo tan criticada y  desprestigiada por los numerosos casos de corrupción que afectan a casi la totalidad de los partidos políticos.    
En Europa, todos los países de más de un millón de habitantes, tienen alguna norma que regula el acceso de los ciudadanos a la información sobre los gobiernos y sus administraciones. En estos momentos,  hay 93 países en el mundo, según el Global Right to Information Rating, que poseen leyes de transparencia de información sobre sus entidades públicas y gobiernos. España es la excepción a esa  norma, pero entrará en la lista cuando el Proyecto de Ley  que está siendo discutido en la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados, salga  definitivamente del trámite parlamentario en el que se encuentra actualmente y se apruebe a finales de este año, como pretenden los partidos políticos que más exigentes se están mostrando
La futura Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno,  establece, en principio,  una serie de principios éticos generales y también de obligaciones concretas para los miembros del Gobierno, los altos cargos de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal. Es decir esta norma obliga a los políticos a informar en qué gastan el dinero público y permite a los ciudadanos consultar a través de una web las subvenciones, los contratos o los sueldos de los cargos públicos, así como solicitar más información complementaria,  Tras las aportaciones ciudadanas, se amplió la información económico-presupuestaria que debe hacerse pública, entre la que se incluyó lo relativo a los contratos públicos., se estableció la obligatoriedad de hacer públicos los informes de auditoría y fiscalización. Todo eso con el objetivo de incrementar la transparencia en la actividad de la Administración y reforzar la responsabilidad de los gobernantes dando el derecho de acceso a la información pública en España a todas las personas. Por un lado, reconoce la información de las instituciones públicas, y por otro lado reconoce,  también,  la obligación de la instituciones públicas a dar esa información de forma proactiva.

"En Europa, todos los países de más de un millón de habitantes, tienen alguna norma que regula el acceso de los ciudadanos a la información sobre los gobiernos y sus administraciones"

Además la ley  tiene previsto imponer  sanciones a los políticos que oculten facturas, incumplan el límite de déficit público o no aporten la documentación requerida por los tribunales o los órganos de fiscalización contable. Entre las sanciones contempladas por la ley se encuentran: destituciones de cargos públicos, no percepción de pensiones indemnizatorias, obligación de restituir las cantidades indebidamente percibidas y obligación de indemnizar a la Hacienda Pública. En España nunca ha existido una ley de acceso a la información pública. Un 50% de las peticiones de los ciudadanos sobre datos públicos quedan sin respuesta según denuncia, `por experiencia, Access Info Europe, ya que no hay una ley que obligue a las instituciones a facilitar dicha información. Según apuntó en su día la Oficina del Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la ley, en principio, y a expensas de las enmiendas que se introduzcan, tiene varios puntos sujetos a crítica:
No se especifica que el acceso a la información de los ciudadanos es un derecho fundamental vinculado a la libertad de expresión.
Si en un contrato público se recoge una cláusula que impida el acceso a determinada información, la ley no podría acceder a ella.
Hay poca concreción en las excepciones al acceso a la información, que afectan a "seguridad nacional, la defensa, las relaciones exteriores, la seguridad pública o la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios".
No se puede solicitar información de manera anónima. La Agencia Estatal de Transparencia, en opinión de la OSCE, no ofrece "garantías suficientes de independencia" ya que actuará siempre en el marco de un ministerio.
Muchas peticiones reclamaban "la conversión del silencio negativo en positivo", pero el Gobierno decidió no hacerlo "ante la situación de materias importantes y sensibles", como la seguridad nacional o, para proteger intereses "públicos o de terceros que hay que preservar"
Lo que, sin embargo, es una realidad es que el contexto político del país, y el grado de agitación social, han superado los planes iniciales del Gobierno, e incluso a los propios legisladores que  se han visto superados por la presión ambiente , y que después de debatir los pro y contras en la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados, han sido convocados para analizar  algunas modificaciones  en el texto, muy especialmente en el encaje  de la Casa Real  y de la Iglesia católica, , así como Instituciones como Los Colegios Profesionales que disponen de fondos  sin ningún tipo de control, en las normas de transparencia .

"La ley  tiene previsto imponer  sanciones a los políticos que oculten facturas, incumplan el límite de déficit público o no aporten la documentación requerida. Entre las sanciones se encuentran: destituciones de cargos públicos, no percepción de pensiones indemnizatorias, obligación de restituir las cantidades indebidamente percibidas y obligación de indemnizar a la Hacienda Pública"

En los últimos tres meses, 25 expertos han pasado por la Comisión Constitucional para dar su opinión sobre el proyecto de ley y, aunque sus miembros barajaban llamar en los próximos días a representantes de UTG, CCOO y la CEOE, el Ejecutivo no cree necesarias más comparecencias ya que desea entrar en materia cuanto antes. Del  primer texto que pretendía exceptuar al escrutinio de la ley una serie de espacios públicos o simplemente ya ni los citaba, se ha pasado a un debate en el Congreso, pero también en la calle, sobre la necesaria ampliación de los ámbitos del texto y sus pretensiones. El golpe de efecto del PP se ha convertido para su grupo parlamentario y para el propio Gobierno en un galimatías de difícil solución donde temas como los partidos, la corrupción, la Monarquía o la calidad y preeminencia del derecho a saber sobre el derecho a proteger u ocultar, se han convertido en cuestiones  que, en principio, , no estaban planteadas, pero que los propios acontecimientos han obligado a incluirlas, por el desgaste que han sufrido los partidos políticos o por la notoriedad que han adquirido los casos Urdangarin, Bárcenas o los Eres andaluces.
Hay que concluir que "donde hay luz y taquígrafos es más difícil que anide la corrupción”. Periodistas, académicos, funcionarios especializados pero también empresarios y sindicalistas ofrecen estos días una riqueza de argumentos que sorprende por su exuberancia, buena muestra todo ello del interés despertado y por el estado de ánimo del país ante el debate de la calidad democrática ya que donde hay “luz y taquígrafos” es más difícil que anide la corrupción y la ciudadanía de hoy y del futuro se niega a ser tratada solo como electores a cuatro años y consumidores y quiere interactuar con su administración y con su democracia.

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