Resolución de 15 de Julio de 2.011 (B.O.E. de 23 de Septiembre de 2.011). Descargar Resolución.
En el presente recurso se plantea la cuestión de si es inscribible o no una escritura constitución de hipoteca de una finca sita en Cataluña, constituida por quienes adquirieron la misma por mitades indivisas, ambos de nacionalidad portuguesa y vecinos de Cataluña. La finca fue adquirida siendo el primero de los comparecientes de estado civil divorciado y el segundo casado «en el régimen legal de Portugal», sin que conste el nombre de su cónyuge, ni intervenga éste en la escritura, ni resulte acreditado el Derecho extranjero aplicable para realizar actos dispositivos conforme a su régimen económico matrimonial.
En la escritura de constitución de hipoteca se afirma que «la compraventa que precede y este préstamo hipotecario conforman un acto o negocio jurídico complejo». La registradora suspende la inscripción por considerar que es necesario en tal situación justificar que según el Derecho extranjero aplicable a este supuesto no es preciso el consentimiento del cónyuge del compareciente casado para llevar a cabo actos dispositivos (en este caso, la constitución de una hipoteca a favor de tercero) sobre una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su régimen económico matrimonial.
Rechaza la D.G.R.N. el recurso señalando que, de acuerdo al artículo 9.2 del Código Civil, la ley aplicable respecto del contratante casado sería la portuguesa como la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo y, por tanto, para otorgar la escritura pública por la que se hipoteca la vivienda, y para practicar, en su caso, la ulterior inscripción registral, el Notario y la Registradora, deben conocer el régimen económico matrimonial del hipotecante, al objeto de determinar si goza por sí sólo de facultades dispositivas.
Y, señala, que no puede invocarse en contra de esta afirmación el hecho de que se trate, tal y como alega el recurrente, ante un negocio jurídico complejo y unitario que debería recibir el mismo trato que el que se atribuye a los supuestos de adquisición de un bien ya gravado previamente con una carga hipotecaria y que, por tanto, no sería preciso el consentimiento concurrente del cónyuge del adquirente cualquiera sea el régimen económico del matrimonio, ya que la admisibilidad de tal posibilidad en el presente supuesto queda también sometida a lo que establezca al respecto el ordenamiento portugués como ley aplicable a los efectos del matrimonio.
Pues bien, en el presente caso, al no constar acreditado ante la Registradora cuál es el contenido vigente del Derecho positivo extranjero aplicable "en este caso el ordenamiento portugués" con relación a la necesidad de contar con el consentimiento de la esposa para realizar actos dispositivos sobre una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su régimen económico matrimonial legal, ni que la propia Registradora ha suplido la falta de acreditación de tal ordenamiento por parte de los recurrentes, se debe rechazar el recurso y confirmar la calificación de ésta.
